本人依法担任上诉人马某的辩护人，通过多次会见、研究案卷，现结合本案现有证据和法律规定，提出如下辩护意见：
辩护人认为沈阳市沈河区人民法院（2013）沈河刑初字第756号刑事附带民事判决书指控上诉人的行为构成故意杀人罪（未遂）认定事实错误、证据不足，适用法律错误，其指控的罪名依法不能成立，其就民事赔偿部分的责任分配适用法律错误。具体理由如下：
一、一审判决认定上诉人驾驶公交车故意撞向王某、吕某的证据全部是被害人吕某、王某的陈述及证人证言，被害人的陈述与其他证人证言相互矛盾，不能相互印证，不能排除合理怀疑，无法得出案件事实的唯一结论，不能作为定案的依据，一审判决认定上诉人构成故意杀人罪的事实不清，证据不足。
1、事故发生时，吕某、王某所站的具体位置是本案的基本事实，直接影响到上诉人是否构成故意杀人罪，但一审判决只是笼统的认为“吕某站在王某身边”， 就此基本事实并未查清，系认定事实不清。
本案中，事故发生时，王某、吕某是否都站在车头前？站在车头前几米？事故发生时，王某、吕某是站在车的左侧？右侧？还是车头中间？事故发生时，是吕某拉着王某？还是吕某想去拉王某，二人之间是否有一定的距离？有多远的距离？事故发生时，吕某是面对王某？还是背对王某？是在王某的左侧？还是王某的右侧呢？
关于上述疑问，一审判决并未查清，事故发生时，关于吕某、王某所站的具体位置，二人的陈述与其他证人证言的表述相互矛盾。在诸多疑问之下，在没有任何客观证据支持下，一审判决笼统的、主观的、简单的认为“吕某站在王某身边”，系认定事实不清。 吕某所处的具体位置对认定上诉人主观意志有直接的影响，而一审判决却是模糊表述，并且无合法有效的证据支持。
2、上诉人在发动汽车时，从未说过 “我撞死你”，吕某及其他证人关于上诉人是否说过“我撞死你”的表述相互矛盾，甚至违背日常生活经验法则，一审判决认为：上诉人此时发动汽车，并说“我撞死你”,没有有效证据支持。
根据被害人吕某陈述可知，吕某并未听到过上诉人说过“我要撞死你！”
而据王某所述其听到了上诉人在车里骂“我撞死你们！”
证人曲某和王某站在车头右侧的马路牙子上，曲某听到的是“我撞死你”，王某听到的是“我撞死你们”（一审判决认为是“我撞死你”）
证人程某站在马路中间内侧第一排车道跟驾驶室平行的位置，听司机说了句“我他妈撞死你”
证人贾某、孙某站在212路公交站对面，并未听到上诉人说“我撞死你”
证人祖某是212路车的乘客，站在上诉人身后，从未听到上诉人说过“我撞死你”。
从上述内容可知，在212路公交车车外，被害人吕某、王某是距离车头较近的，离上诉人所在的驾驶位置也较近，而在吕某的询问笔录中从未有关于上诉人的“我撞死你“的笔录，曲某和王某站在车头右侧的马路牙子上，程某站在马路中间内侧第一排车道跟驾驶室平行的位置，他们听到的内容也不一样，而212路公交车的乘客祖晓静却从未听到上诉人说过“我撞死你”，
试想一下，案发时，在212路的小北关街物价局车站，大白天、大马路上,某某经过了撕扯，数人围观，此时此景， 212路公交车已经启动，发动机的轰隆声，人声、车辆行驶声、汽笛声、吵骂声、车上下众人的谈话声，等等声音汇聚在一起，上诉人得使出多么大了力气，声嘶力竭的大喊 “我撞死你！”，其他人才能听到呢？并且距离上诉人最近的乘客祖晓静从未听到上诉人说过“我撞死你”，受害人吕某也未曾听到，那么，是谁的耳朵有问题吗？还是有其他原因？
种种疑问面前，一审判决却认定上诉人说过“我撞死你”呢？上诉人这一“说”又需要何等的力度和强度呢？一审判决的认定与日常经验法则严重相悖。
3、上诉人是快速启动,还是缓慢启动公交车呢?一审判决对此事实并未查清。
上诉人上车后是快速启动公交车，还是缓慢启动公交车呢？启动212路公交车后上诉人是快速行驶还是缓慢行驶呢？如果上诉人为了撞死王某，为何选择缓慢启动，缓慢行驶呢？为何不加大马力呢？
一审判决对这一事实并未查清，而这一事实对认定上诉人是否具有“故意剥夺王某、吕某的生命”至关重要，一审判决对这一事实却避而不谈。
4、一审判决遗漏了上诉人在启动公交车后“向左打轮”这基本情节，对上诉人为了躲避拦着公交车前方的王某而向左打轮这一事实故意隐瞒，一审判决认为“将汽车驶向王某和被害人吕某”与事实相悖。
上诉人上车后，为了避免再次发生纠纷，选择了开车驶离现场。因王某站在车的前方，拦着公交车不让走，为了避免与王某发生碰撞，上诉人选择了左打轮。上诉人在躲避王某时，忽视了瞭望，撞上了在公交车另一侧的吕某。
任何交通事故的发生都可能存在“某车辆驶向某某”的情况，但要结合具体的情形和细节来分析肇事司机是故意还是过失。一审判决认为“上诉人将汽车驶向王某和吕某”，没有厘清事故发生时的具体细节，武断的认为上诉人是故意撞向王某、吕某，这与上诉人“向左打轮”避开王某这一基本事实相悖。
5、一审判决认为 “汽车将吕某撞倒后，上诉人并未停车，将吕某又拖出几米远的地方”表述不清。
根据上诉人供述及乘客祖晓静的证言可知，上诉人为避开王某，往左打轮，车速很慢，车走了大约三四米元，车外有人喊：“车底下有人。”上诉人就把车停下……而上诉人知道撞人后如何处理能直接反应上诉人对此次事故的主观意志，一审判决在没有客观证据支持下采用了模糊的表述，真实性令人难以信服。
在被害人陈述、一审判决所采纳的证人证言中，关于吕某被撞倒后拖出的距离从2、3米到20米、30米不等，证人站在不同的角度，对客观事实的感知有一定的差距是可以理解的、也是合情合理的，但一审判决采纳的证人证言中，吕某被撞倒后拖出的距离从2、3米到20米、30米不等，差距高达十倍之巨，证言的真实性难以确认。
212路公交车作为大型公共运输工具，在启动后有一定的惯性，即使是及时刹车也会有一定的惯性，行驶出3、4米的距离，只是瞬间的事情，上诉人听到有人喊“撞到人了”立即停车，说明了上诉人不具有主观故意。
6、事故发生前，上诉人受到了王某、王飞等多人的殴打，而不仅仅是与王某一人厮打，上诉人仓皇上车，试图驾车驶离时，上诉人心神不定，这是事故发生前上诉人的状态。
一审判决错误的认为“上诉人与王某在车下厮打”，而隐瞒了上诉人是受到多人殴打的事实，单从上诉人与王某的身高、体型等方面看，上诉人也绝对处于劣势。
在这种情况下，为了避免自己再次收到伤害，选择尽快的离开现场。为了避开拦在车前方的王某，上诉人选择了向“左打轮”。
7、事故发生后上诉人及时拨打“122”进行了报案，并向212车队进行了汇报，上诉人所在单位垫付1万元医疗费，一审判决对上诉人积极处理事故的事实视而不见。
二、一审判决认定的证据达不到定罪所要求的确实、充分的程度，综合全案证据，对所认定的事实不能排除合理怀疑。
1、一审判决认定本案基本事实的证据均是证人证言，而上诉人及辩护人对一审判决所认定的证人证言均有异议，一审判决却未要求证人出庭接受质询，证人证言的真实性难以核实。
2、一审判决所认定事实时对证人证言进行有选择性的认证，一审判决所认定的证人证言与吕某有着利害关系，并且其证言相互矛盾，不能排除合理怀疑，而对有利于上诉人的证言则予否认。
王某与被害人吕某系夫妻关系，王某、吕某与王飞、曲悦系朋友关系，并且王飞等多人对被告上诉人进行了殴打，其是本次事故的当事人，有着利害关系，其证言也相互矛盾，其证言不能作为定案依据。
一审判决认定上诉人构成故意杀人罪的证据主要是吕某的陈述、证人证言，并且被害人吕某的陈述及证人证言之间相互矛盾，不能相互印证，不能排除合理怀疑，无法得出案件事实的唯一结论，故不能作为定案的依据。
证人祖晓静的证言，也是公安机关依法调取的，与本案事实紧密相关。祖晓静系车上乘客，与上诉人无任何利害关系，事故发生时就站在被告上诉人身后，其证言更直观、更贴合实际，更符合逻辑，具有可信性。
一审判决对与上诉人有着利害关系的证人的证言、相互矛盾的证言予以采信，却对车上乘客，与上诉人无任何利害关系，更直观、更贴合实际，更符合逻辑，具有可信性的证言予以否认,不能排除合理的怀疑。
3、在本案的侦察阶段、审查起诉阶段、审判阶段，上诉人就本案基本事实的供述大体一致，并与证人祖晓静(公交车乘客)的证言所述案发情形基本一致，具有合理性，而一审判决对上诉人的供述视而不见，避而不谈。
4、一审判决认定的证据中，没有公安机关的现场勘验记录，没有其他对肇事车辆车速、撞击痕迹的科学的鉴定，仅有的就是相互矛盾被害人陈述、证人证言。
卷宗中，没有一件是能够证明上诉人故意杀人的直接证据，公诉机关认定上诉人故意杀人主观故意的证据均为言辞证据，且这些言辞证据无法形成完整的证据链，所得出的结论不具有唯一性、排他性，达不到定罪所要求的确实、充分的程度，不能排除合理怀疑。
三、上诉人驾驶的肇事车辆辽AC817车投有交强险，马某发生此次事故系职务行为，民事赔偿部分应先由保险公司在交强险分项限额内予以赔偿，不足部分由上诉人所在单位赔偿，一审判决就民事赔偿部分的责任分配适用法律错误。
1、本案中，上诉人并不存在主观故意，民事赔偿部分应先由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由马某所在单位赔偿。
2、退一步讲，假设上诉人驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的，肇事车辆投保交强险的保险公司也应当依法予以赔偿。
根据现行法律规定可知，驾驶机动车致人伤亡构成犯罪的，如果被告人驾驶的车辆参加了机动车第三者强制险，则在强制险的限额内，保险公司对于伤残赔偿金、死亡赔偿金、被抚养人生活费应当予以赔偿。驾驶机动车致人伤亡构成的犯罪，该条款规定的犯罪，应当包括过失犯罪，还应当包括故意犯罪。
受害人对于交通事故不是故意，如果被告人故意发生交通事故，保险公司不予赔偿交强险，这相当于将被告人的责任转移给了受害人，这样受害人无疑是雪上加霜，这与机动车第三者交强险的公益性质相建背。
《机动车交通事故责任强制保险条例》规定，交通事故是因受害人自已故意造成，交强险不予以赔偿，驾驶车辆的人故意的，交强险应予以赔偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第18条进行了明确。新《刑诉法司法解释》第155条第三款也更加明确，驾驶机动车致人伤亡，构成犯罪的，无论是故意犯罪，还是过失犯罪，保险公司应当在交强险的赔偿限额内承担交强险的赔偿责任。
综上，根据《刑事诉讼法》第五十三条之规定，一切案件的判处都要重证据，重调查研究，只有在案件事实清楚、证据确实、充分，综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑的情况下，才能认定被告人有罪。而本案中，纵观事故发生的来龙去脉、前因后果，上诉人是为了避开站在212路公交车前方三四米元的王某，才选择了缓慢启动公交车，左打轮，只是疏忽瞭望才撞上了吕某，在车走了大约三四米远，听到车外有人喊：“车底下有人。”上诉人就及时停车，并及时报案、向车队报告。上诉人没有开车撞向王某、吕某剥夺其生命的主观故意和行为。一审判决所认定的事实不能排除合理怀疑，不能作出确实无疑的唯一结果。根据我国罪行法定原则，上诉人的行为不符合故意杀人罪的构成要件，判决应当判决上诉人无罪。
附带民事赔偿部分，依据现行法律规定，应当由保险公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分由上诉人所在单位赔偿。
请二审法院本着实事求是，认真负责，有错必究的工作态度，作出公平的判决，还法律应有的尊严！
此致
沈阳市中级人民判决
辩护人：宋晓锋 沈阳分所
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