【案情介绍】本案被告人杨某，收购三只倭蜂猴，后又繁育四只，因饲养精力有限欲出售四只，后被森林公安抓获，一审被判六年有期徒刑，二审笔者介入为其辩护，通过阅卷、调查、会见、查找资料等大量工作，为其提出有针对性的辩护意见，后二审改判为四年有期徒刑。本案虽尚有遗憾，但作为二审案件能够减刑已实属不易。以下为本案辩护词。
辩护词
尊敬的审判长、审判员：
你们好！北京市盈科律师事务所接受被告人杨某母亲赵某的委托，就其所涉非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪指派本律师作为其辩护人，现根据庭审法庭调查及辩论的情况，特郑重发表如下辩护意见：
一、即使认定被告人构成本罪，一审的量刑也明显过重，辩护人认为判处免予刑事处罚或缓刑为宜。
1、杨某出售的行为最多构成犯罪预备，并不构成犯罪未遂。
根据我国刑法第二十二条规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备”， “对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚” 。杨某准备出售四只小动物（两大两小）以后，在网上发贴，留下联系方式，并与他人QQ联系、电话沟通这些仅仅是为正式出售四只小动物作必要的准备，创造最后交易的前提条件，这种行为如果认为是犯罪的，也只能处于犯罪预备的状态，而不是犯罪未遂。犯罪未遂是犯罪分子已经着手实施犯罪，只是因为意志以外的原因未得逞的。犯罪未遂与犯罪预备的界限在于是否已经着手实施犯罪，本案中没有与任何人谈定任何交易方式、交易价格、交易地点，最终甚至连一个意欲购买的买家都没见到，根本不可能成立未遂，最多成立犯罪预备，因此对杨某出售行为应当予以免除处罚。
2、侦查机关存在引诱侦查，对此形成的相关证据应予以全部排除。
根据2013年实施的《刑事诉讼法》第五十条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。……。”在本案刑事侦查活动中，杨某与一位自称为“吴”姓男子接头看货，最后“吴”姓男子谎称“要回单位上班，时间赶不上了”又拒绝见面，杨某4月17日出去和那个人见面不仅没见到人，次日4月18日便蹊跷地被公安机关传唤过去交侍，时间上如此巧合，无法让辩护人认为这不是诱骗式侦查，更无法理解的是，侦查机关对这位“吴”姓男子从未去主动调查核实，卷宗当中也没有此人的笔录，更说明了侦查机关根本就对此心知肚明。因此辩护人认为，如果不是此人的诱骗，杨某和赵某根本不会带着三只小动物去与此人碰头，这种侦查行为不是真实的社会存在，将杨某的犯罪行为认定在虚构的诱骗侦查之上，显然是不能成立的。因此这些非法取得的证据均应予以排除，否则就无法彰显司法的公正。
3、本案中被告人杨某购买、出售小动物动机或目的没有主观恶意，反而对小动物的繁育作出了巨大贡献。
杨某购买小动物只是因为从网站上看到的一个贴子“和女友分手，没办法饲养，寻有能力照顾小动物的人”上公布小动物图片，杨某“看到（它）挺可爱的”，其女朋友艾某某“看到后也非常喜欢”，之后才决定购买的。杨某的购买是纯粹基于自己及女朋友的喜爱，而随后的精心饲养完全就能够证明这一点，他们为小动物购买笼舍及其它设备，24小时插电，给他们喂食，购买奶粉和营养膏，甚至还为它们购买玩具，花了足足四五千元。功夫不负有心人，在他们的精心饲养照顾下，原来的三只小动物，最后变为七只。同时，他们的饲养行为也并非心血来潮、始乱终弃，在三户合租房子的艰难环境中甚至一直坚持了八个多月（从2012年8月至2013年4月19日被传唤），直到两窝小动物经常打架，杨某担心刚出生小小动物的安危才忍痛决定出卖，但即使在这种情况下，杨某仍然附加了硬性的出售条件，就是“不能单独转让小宝宝”。可想而知，如果不是出于喜爱而精心饲养，怎么能够从三只繁育到七只？如果不是出于爱心与责任，如果象利益熏心的动物贩子一般，怎么会顾及小宝宝的安危？由此可见，杨某购买、饲养和出售小动物的行为没有任何主观恶意，如果这种爱心与责任反倒有错的话，那只能说是杨某对所养动物是否为国家保护动物以及是否属于珍贵、濒危物种的无知。
4、杨某的购买、出售行为与非法商贩的收购、出售牟利的行为有着本质的区别。
杨某的行为，与那些明知是珍贵、濒危的保护动物而违法倒卖牟利的非法商人是有明显本质区别的。就以本案中杨某和智某某两人行为作一个对比：智某某出售小动物完全是为了牟利，甚至在出售发贴时不惜撒下“弥天大谎”，什么“和女友分手，没办法饲养”（ 补充侦查卷12页、31页，杨某口供卷第43页、82页）根本就是一个编撰的一个美丽谎言，出售时说什么“没在北京，大概一周以后回北京”（ 杨某口供卷第43页、82页）根本就是为了拖延时间保留出货机会，根据智某某本人的口供卷第6页显示，那时他手里本就没有小动物，只是有收购小动物的进货渠道而已，可见智某某收购小动物的目的纯粹是为了出售获利而已，没有丝毫对小动物的喜欢，更不愿意饲养和极不负责任，正因为如此，智某某将一只未及时出售的小动物放在女朋友家饲养，最后终于死于非命。
从以上对比不难看出，小动物在杨某处就是天堂，不仅能正常成长生活，还能繁衍生育，但在智某某处就是地狱，连基本生存都难以保证。但是，一审法院的判决并没有考虑杨某对小动物的爱心和责任，甚至没有提及杨某对小动物繁育的贡献。相反，杨某繁育小动物的义举却成了他获更重罪行的祸水，他在网上发贴准备出售的四只小动物中，其中有两只就是其辛勤繁育出来的，但遗憾的是，正是这两只小动物的存在恰恰成为其“情节特别严重”的构成要件。假设，杨某把这两只小动物无意间养死，他只出售一公一母两只的前提下，他非法出售的情节就连“情节严重”都不构成，仅构成一般情节，也就是五年以下的量刑，再考虑犯罪未遂和犯罪预备的情节，甚至可能会被判处免予刑事处罚或缓刑。
综合本案的特殊情况，如果不考虑两种情节的巨大差异，就不能体现罪与刑相适应的刑法原则，更不能罚当其罪，因此辩护人肯请贵院能够充分考虑杨某用爱心与责任对待和饲养小动物的特殊情节，充分考虑对小动物繁育所作出的特殊贡献，从杨某毫无主观恶意的主观情节上，即使认定其有罪，也应给予最大限度上的从轻和减轻处罚。
5、在认定杨某有罪的前提下，赞同一审判决认定杨某初犯情节、自首情节情节。在此不再赘述。
综上所述，根据我国刑法第三十七条之规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。本案中，杨某的行为如果可能触犯刑法，也应当属于情节轻微不需要判处刑罚的情况，望贵院能予依法改判。
二、基于本案证据，辩护人仍然认为杨某的行为不构成犯罪，应无罪释放。
1、一审认定杨某构成犯罪缺失犯罪的主观要件。
根本我国刑法基本理论，一个行为如果被认定犯罪必须具备四个不可缺少的要件：即主体、客体、主观方面、客观方面。本案中杨某行为缺少的正是其中一个重要要件，即犯罪的主观要件。对于非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪是一个行为人必须具备主观直接故意才能成立的罪名。
所谓主观直接故意是指，行为人明知自己的行为一定会发生危害社会的结果，但仍然实施该行为。本案中，商贩智某某告诉杨某该动物是“巴西猿猫”（杨某口供XX页和XX页），智某某说“它不是中国的”，连这也是别人告诉它的（智某某口供第XX页），于某某说这动物象“松鼠”（补充侦查卷第XX页于XX询问笔录），赵某认为它象泰迪熊（赵某口供卷第XX页），杨某甚至认为它是猫，后来民警告诉它是蜂猴（杨某口供卷第XX页），有网友曾经告诉杨某叫“懒猴”（杨某口供卷第XX页、XX页）。由此可见，包括杨某在内众多相关人等，直到被拘留和调查以前，从来就不知道这种小动物到底是叫巴西猿猫，还是叫猫、懒猴、松鼠、泰迪熊，是本地所产，还是外国，是纯种动物，还是杂交动物。对于这种连什么物种都不能确定的购买、饲养、出售行为，根本不可能存在构成主观故意的非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪。
从常理而言，世界上动物种类繁多，让一个普通公民去辨认、了解一些动物是否属于国家一级保护动物相当不现实。尤其本案中的小动物，在我们日常生活中以及国家保护动物的传统教育中几乎没有被公众广泛的了解和认知，更何况北京是个森林资源匮乏的城市，此类动物更没有生存的环境，宣教工作几乎空白。所以，被告人根本对此动物名称、种类、是否国家保护动物根本没有知道或应当知道的途径和方法。如果认为这不是常理，不妨拿这些小动物照片找一些身边的人去识别测验一下，看看到底有多大比例的人能够准确说出它的物种？
如果因为无知收养了它，出于爱心和责任又想转手给同样有爱心和责任的新主人，这样在不知不觉中却犯了罪，实在于理于法不通！古语尚且有云“不知者不为罪”，我国刑法基本理论也明确了主观犯罪故意是该罪必备构成要件，但本案中杨某却被一审判决错误认定为构成犯罪并处以重刑，辩护人认为一审判决属于适用法律错误，应予纠正，杨某和赵某均无罪。
认定杨某主观存在故意，必须要证明两件事，第一，杨某在购买和出售小动物时明知这种动物是什么物种；第二，杨某在购买和出售小动物时明知该物种是受国家保护的珍贵、濒危的野生物种。在一审全部卷宗当中，辩护人没有看到任何能够证明以上两点的有力证据。本案中，杨某对所收购和发贴出售的小动物到底是叫什么尚且都不能确定，如何能认定其主观上是明知？如何推定其故意？
2、辩护人认为此种小动物很可能是几代杂交的品种，《标本物种鉴定意见书》仅依形态作出此动物为倭蜂猴结论缺乏科学依据。
杨某在购买小动物前是看到一个“因与女友分手，无力饲养，找有爱心的人收养”贴子（补充侦查卷12页、31页，杨某口供卷第43页、82页），而智某某也曾向杨某说明该动物“来自国外”且经过人工饲养繁殖，而杨某能够从2012年8、9月份一直饲养到2013年4月中旬一共七个多月的时间，小动物不但生活得很适应，还能顺利产下四只小宝宝，且均得以健康成长，这只有一个合理解释，该动物很可能经过了人类主人长期的驯化、饲养的漫长过程。即使最初主人所饲养的的确是纯种的野生倭蜂猴，但现代家庭所饲养的宠物中肯定还包括其他类似动物，诸如普通家猫、普通家鼠、普通家猴等等，在家庭人工环境下，难免倭蜂猴与这些普通家猫、普通家鼠、普通家猴会发生人工有意识的杂交或无意识的散养所致杂交的情况，而且这种杂交存在几代甚至十几代，最后这种有倭蜂猴基因的小动物虽然形态貌似倭蜂猴，但它还算是珍贵、濒危野生倭蜂猴吗？答案是肯定的，一定不是！既然本案中涉案的几只小动物很有可能是几代杂交的品种，公诉的证据《标本物种鉴定意见书》却仅仅依据“直观形态与体表特征”就认定这七只小动物是倭蜂猴，辩护人认为这种鉴定方法缺乏科学根据。真正有效的鉴定应该是对该七只小动物是否为纯种野生倭蜂猴进行鉴定，排除杂交品种的可能性。
3、倭蜂猴并非蜂猴，也非蜂猴的一种，最高院司法解释附表中没有对收购、出售倭蜂猴规定量刑标准。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）附表《非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物刑事案件“情节严重”、“情节特别严重”数量认定标准》中没有关于倭蜂猴的数量定罪标准。该解释附表中只有对蜂猴有三只、四只的“情节严重”及“情节特别严重”的量刑标准，但却没有对倭蜂猴的量刑标准。
辩护人必须着重阐明一点，倭蜂猴并非蜂猴，更不是蜂猴的一种！
遍查相关资料对倭蜂猴均是这样描述的：“倭蜂猴（学名Bycticebus pygmaeus）别名小懒猴。倭蜂猴的栖息环境、食性与蜂猴十分相似，只是体型比蜂猴更小，只有蜂猴的一半大。”从以上描述可以明显看出倭蜂猴本来就与蜂猴有本质区别，就好比熊猫不是猫，蜗牛不是牛一样，对于名称类似的动物不能武断地推定就一定是同一动物，否则就容易犯主观臆断的低级错误。本案公诉证据《标本物种鉴定意见书》仅仅依形态认定该七只小动物为倭蜂猴，并没有认定这七只倭蜂猴是蜂猴，或是蜂猴的其中一种，而最高院的司法解释仅对蜂猴量刑标准作了规定，并没有对倭蜂猴量刑标准作任何规定，因此根据法无明文不为罪的原则，本辩护人认为即使杨某知道其收养的小动物是倭蜂猴，根据本案的证据依然不能将其定罪。
4、杨某的行为不构成收购，饲养小动物也不构成“自用”。
根据收购的字面含义，即“从各处购入”，往往具有营利的经济目的，杨某购买、收养小动物的行为仅仅是因为女朋友、其母亲和自己都非常喜爱这种小动物，其实质是充满爱心的收养行为，并不是四处购入，待机出售牟利。杨某及其母赵某的出售发贴行为明显是为了找到一个同样有爱心的收养人接手，价格上够饲养成本就行了。（杨某口供卷第XX页）如果是为了牟利，将一家四口小动物分开去卖，很多买家都愿意要，可能早就销售一空，但杨某一定要四只一起出售，这完全是为了两只小宝宝的安全才拒绝分开出售，其出发点和立足点都是要为小动物找到真正有爱心喜欢饲养的人，而不是只考虑谁出价高。因此杨某的行为绝对不构成收购牟利。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕37号）对“收购”的解释是“包括以营利、自用为目的的购买行为”，上面一段已经排除了营利目的，那构不构成“自用”呢？辩护人认为，所谓“自用”肯定是指“自己使用”，而活体的小动物不是象牙筷子，也不是虎皮大衣，活体的小动物没有使用价值，饲养者往往是在照顾小动物的吃喝拉撒的过程中获得快乐，饲养者付出的是不懈的辛勤劳动和较大的经济投入，得到的仅仅是“相依为命”的心理安慰，所以杨某收购的目的不能理解为“自用”，事实上这些活体小动物也根本无法“自已使用”。最高院解释中的“自用”，辩护人认为应当理解为对“野生动物制品”的使用而言。
综上所述，辩护人认为被告人杨某缺少主观明知和故意、鉴定结论不科学不全面，根据刑法基本理论和司法解释的规定，杨某的行为不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪；退一步讲即使构成本罪也应考虑其没有主观恶意、无社会危害性、自首、犯罪预备、初犯等情节、认罪悔罪等情节对被告人免予刑事处罚或判处缓刑。
被告人杨某是一位刚刚走出大学校门步入职业生涯不久的年轻大学生，如果仅仅因为其对受国家保护的野生动物知识欠缺和无知，也仅仅出于爱心和责任收养繁育了几只小动物而遭受六年牢狱之灾，这对杨某的打击太过巨大，很有可能从此毁掉了一个莘莘学子的美好前程和梦想，辩护人再次请求贵院能设身处地考虑本案被告人的各种情节和社会危害性以及本案的特殊性，依法给予其一个公正、公平、合理的处理！谢谢！
此致
北京市第二中级人民法院
辩护人：罗春利律师
2013年 12 月
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