《银行业监督管理法》第三十八条 银行业金融机构已经或者可能发生信用危机，严重影响存款人和其他客户合法权益的，国务院银行业监督管理机构可以依法对该银行业金融机构实行接管或者促成机构重组，接管和机构重组依照有关法律和国务院的规定执行。
[释义] 本条是关于对有问题银行业金融机构进行接管和促成机构重组的规定。
接管和促成机构重组是国务院银行业监督管理机构依法保护银行业金融机构经营安全性、合法性的一项重要措施，可以说是一项预防性拯救措施。它虽然不是任何银行业金融机构市场退出都必须经过的程序，但对于挽救有可能免于关闭或破产的银行业金融机构和促进其合法经营，保障存款人的利益，具有十分重要的作用。因为接管和机构重组的实质就是为了充分利用一切机会和可能，对于已经或者可能由于经营不善等原因发生信用危机，严重影响存款人的利益，临近丧失清偿能力，但又有挽救可能的银行业金融机构，国务院银行业监督管理机构采用行政的、经济的和法律的手段进行必要可行的挽救，促使该银行业金融机构尽快恢复正常经营能力或融入其他健康的银行业金融机构。对于接管期限届满，该银行业金融机构仍不能恢复正常经营能力，或者合并重组失败的，国务院银行业监督管理机构可决定终止接管或机构重组，而由人民法院按照法律规定的程序依法宣告破产。
接管的目的是对被接管的银行业金融机构采取必要措施，以保护存款人的利益，恢复银行业金融机构的正常经营能力。被接管的银行业金融机构的债权债务关系不因接管而变化。
机构重组的目的是对被重组的银行业金融机构采取对银行业体系冲击较小的市场退出方式，以此维护市场信心与秩序，保护存款人等债权人的利益。
国务院银行业监督管理机构对银行业金融机构的接管和机构重组主要有两种情况：一是该银行业金融机构经营不好，已经发生信用危机，严重影响存款人的利益时，可由国务院银行业监督管理机构对其进行接管或促成机构重组；另一种情况是银行业金融机构可能发生信用危机，将严重影响存款人利益，被国务院银行业监督管理机构接管或促成机构重组。
具体地说，银行业金融机构已经或者可能发生的信用危机，主要是指银行业金融机构不能清偿债务。不能清偿债务又称为“支付不能”，即银行业金融机构在经营上陷入了困境，缺乏偿还债务的能力，陷入了不能偿还债务的窘境。
导致银行业金融机构信用危机原因主要有以下两种情形：
其一，银行业金融机构自身经营不善，具体表现诸如经营决策失误、管理活动混乱、风险过于集中等种种情况。
其二，银行业金融机构由于严重违法或出现大宗经济案件，本身无力清查。
接管和促成机构重组是国务院银行业监督管理机构直接干预银行业金融机构经营管理的行政性行为，这种制度设计的必要性主要是基于以下考虑：
（一）我国是低收入低消费的发展中国家，国民的储蓄总余额虽然很大，但是人口多的因素使人均储蓄很少。在这种情况下，作为银行业金融机构，对存款人的利益保护表现得更为重要。
（二）长期以来，我国一直以国有银行的单一形式经营金融业，没有市场竞争，也不会发生银行倒闭情况，广大存款人对国有银行的信誉与支付能力从来没有发生过信心动摇。因此，广大存款人对我国的银行发生破产的问题缺乏心理准备。但随着银行业金融机构的多样化与市场竞争程度的提高，银行业金融机构逐步转变成为自主经营、自负盈亏的经济实体。在经营管理不善的情况下，在市场竞争的压力下，就有可能发生经营困难、支付危机，结果可能引起个别的银行业金融机构倒闭。这将使广大存款人利益遭受极大的损失。如果监管部门在银行业金融机构濒临倒闭前，对其实行接管，重整债务，有可能使银行恢复正常经营。
（三）公司法中一般都规定重整的内容，政府允许一般公司进行机构重整，对银行来说，更应该采取有效措施，经过机构重组，从而既避免存款人的损失，又避免对银行业体系在信心和秩序上的冲击。
（四）我国尚未建立存款保险制度，银行一旦出现问题，没有其他任何补救措施，只能依靠中央银行的资金支持。但是，中央银行的资金支持应当是用于防范系统性风险，对于个别银行业金融机构的支付危机应当采取其他行政的、法律的措施，从债务和机构重组方面解决问题。
当然，从以往的实践看，接管与机构重组的有效实施，还需要有更详细的操作性规定。另外还应赋予监管部门在资产定价与处置方面更多的决定权。
对于本条的适用，实践中还需要对若干问题加以研究，待时机成熟时作出具体的法律规定。
一、对于需要采取接管措施的情形，可以考虑银行业金融机构是否有以下情形：
（一）有严重违法经营行为或屡次违法经营，对存款人利益和债权人利益造成重大威胁的；
（二）有国务院银行业监督管理机构认定的不安全和不稳健的经营行为，且严重损害存款人利益和金融稳定的；
（三）由于公司治理结构不健全，经营管理不善，导致长期亏损的；
（四）不良资产与总资产的比例超过50％，且不良资产比例持续升高的；
（五）资本充足率长期低于2％，且无法按照国务院银行业监督管理机构的要求予以补足的；
（六）董事会成员或高级管理人员有洗钱等违法犯罪行为，严重损害企业利益的；
（七）涉及重大刑事诉讼或民事诉讼，致使决策或者管理机构无法正常运作，严重影响企业正常经营的。
接管在程序上应由国务院银行业监督管理机构作出书面决定并予以公告。
二、国务院银行业监督管理机构可以指定某个金融机构或组织专门的工作组作为接管人，负责行使被接管金融机构的经营管理权力。接管人应当符合一定的条件，如：
（一）有10年以上的银行业从业经历和良好的经营业绩；
（二）具有良好的行业声誉，没有违法犯罪、欺诈、经营失败等不良记录；
（三）与被接管的银行业金融机构没有直接的经济利益关系。
除国务院银行业监督管理机构认定的接管费用外，接管人不得从被接管金融机构获得任何形式的资产或利益。
三、接管人能够采取的接管措施将直接影响到能否达到接管目的，应当充分予以规定。建议考虑以下接管措施：
（一）全面接管被接管金融机构的资产、账册、数据资料、办公及营业地点、人员等；
（二）对资产、财务资料、原始凭证等采取保全措施；
（三）对被接管金融机构的资产负债做全面的清理，在国务院银行业监督管理机构限定的时间内评估被接管金融机构是否还具有生存能力、能否恢复正常经营，评估是否应当强制重组或破产；
（四）纠正被接管金融机构的违法经营行为、不安全和不稳健的经营行为，纠正被接管金融机构高级管理人员的违法犯罪行为；
（五）完善公司治理结构，改善经营管理，逐步减少亏损；
（六）通过增资扩股等手段满足国务院银行业监督管理机构的资本充足率要求；
（七）为维持被接管金融机构的流动性，寻求对其中止诉讼与中止执行的司法保护措施；
（八）调整资产结构、降低风险资产规模；
（九）加强对不良资产的清收；
（十）审查关联交易和内部人借款，并采取清收措施；
（十一）裁减人员和费用支出；
（十二）停办部分业务；
（十三）出售部分资产；
（十四）国务院银行业监督管理机构认为应当采取的其他措施。
四、银行业金融机构如有下列情形之一的，国务院银行业监督管理机构可以促成对该银行业金融机构进行重组：
（一）银行业金融机构被接管，经接管人评估、国务院银行业监督管理机构认定应当进行重组的；
（二）银行业金融机构被接管，至接管期限届满仍未能恢复正常经营能力的；
（三）发生非暂时流动性不足的支付困难，且有可能引发支付链条断裂、其他相关金融机构挤提等系统性风险的；
（四）无力清偿债务，但考虑其资产结构、所持债券头寸、一定期限流动性头寸、救助价值、重组市场容量、无力偿债原因等因素，仍具有生存能力或救助价值的。
机构重组应是指通过合并、兼并收购、购买与承接等方式对银行业金融机构进行的机构重整。
五、国务院银行业监督管理机构可以指定某个金融机构或组织专门的工作组作为重组人，负责组织、协调和实施重组工作。重组人遵照分业经营原则和市场化原则，在全面清理被强制重组金融机构的资产与负债的前提下，可以采取以下方式进行重组：
（一）寻求一家银行业金融机构吸收合并被重组的银行业金融机构；
（二）将被重组的银行业金融机构与一家或多家银行业金融机构新设合并；
（三）寻求一家金融机构或其他工商企业控股式兼并或者收购被重组的银行业金融机构；
（四）解散被强制重组的银行业金融机构，将其资产与负债分拆出售给多家金融机构；
（五）国务院银行业监督管理机构认可的其他重组方式。
六、为机构重组的顺利实施，可以考虑赋予国务院银行业监督管理机构有权决定以下事项的权限：
（一）当被重组的银行业金融机构的资本金实际价值为零或低于其账面价值时，按照其实际价值确定股东的股权数额；
（二）被重组的银行业金融机构的股东有虚假出资或抽逃出资行为的，或者因其违法或欺诈行为导致该银行业金融机构遭受损失的，该股东除以其出资额为限承担损失外，还应当以其违法或欺诈行为所涉金额为限进一步分担该银行业金融机构在强制重组中的损失；
（三）选定合并对象、并购方和资产负债购买方，确定机构的合并、股权的并购、资产负债的转让等事项；
（四）以实际价值、市场供求等因素为依据，打折出售资产；
（五）商中国人民银行给予参与重组的金融机构以流动性支持。
七、为机构重组的顺利进行，可对重组设定以下有利的法律环境。
其一，被重组的银行业金融机构资产与负债的出售，免交税收和行政性收费；其二，参与重组的金融机构在重组期间到期的债务，统一延展到机构重组结束；其三，在机构重组期间，以被重组的银行业金融机构为被告和被执行人的案件应当中止诉讼和中止执行；其四，在重组期间，被重组金融机构的董事、高级管理人员、财务人员、及接管人或重组人认为有关的其他工作人员，应当按照接管人或重组人的要求配合重组工作，不得擅自离职，不得自行出境。
扫描左边二维码手机访问 分享到微信 1. 打开微信，点击“发现”，调出“扫一扫”功能 2. 手机摄像头对准左边的二维码，打开文章 3. 点击右上角分享文章 |
 | 京ICP120101号 |
