公司章程和工商登记是我国法院在确认股东资格案件中着重考虑的因素

【摘要】公司股东身份的认定关系到投资人在以公司为联结点的法律关系体系运作过程中的权利配置与责任负担。股东身份产生股东权而不是相反。对于股东身份判断的标准，必须要有一个一元的、最终的标准。在公司成立的情况下，签署公司章程意味着投资人对公司承担了股东的责任，应当成为有限责任公司股东身份认定的标准。在存在争议的情况下，股东资格的确认只能由司法的权力加以解决。有必要在公司制度上设计专门的股东身份确认的程序。 【关键词】股东身份；股东权；认定；章程 【全文】

众所周知，公司股东身份（资格）的认定关系到投资人在以公司为联结点的法律关系体系运作过程中的权利配置与责任负担。除了股东身份确认之诉外，各类股东权（如表决权、知情权、利润分配请求权、派生诉讼权等）的行使、股东会各类决议效力之异议等多类纠纷案件中，股东身份的认定标准都是一个重要的先决问题。新《公司法》的实施，仍未有效解决这些问题。本文拟就公司股东身份与股东权的关系、股东身份的认定标准、股东身份认定的权力归属等问题进行探讨。

一、股东身份与股东权

有学者认为，股东即股权所有人。凡拥有股权者即为拥有股东资格，凡失去股权者即为失去股东资格。因此，凡可依法证明其股权有效存在者，即为股东。反之，凡可被依法证明其股权为无效或者是丧失者，即不为股东。依照不同的公司形态以及不同的资本表现形式，证明股权有无的方式可为协议、公司章程、出资证明、股份证书、股票、股东名册以及公司注册登记等。总之，不管以何等方式来证明，只要证明其为股权所有权之人，即可主张其股东资格之拥有。[1]

在确认股东身份（资格）问题上，简单地把股权享有作为股东身份的判断依据可能会存在诸多问题。

首先，在判断股东身份与股东权享有的逻辑关系上，应当是由股东身份产生股东权而不是相反。股东权的定义已经说明了这个问题：股东权是股东基于其股东资格而享有的从公司取得经济利益并参与公司经营管理的权利。[2]否则当我们在讨论股权拥有的标准时，就会陷入循环论证的境地。

其次，协议、公司章程、出资证明、股份证书、股票、股东名册以及公司注册登记等文件对于股东身份问题的证明指向未必是一致的。他们能够证明什么，取决于我们对于股东身份确认标准的选择。

以出资证明为例，在以出资作为股东身份确认标准的情形下，出资证明无疑可以确认股东身份；但如果股东身份确认是股东名册登记，股东身份的取得可能是在出资证明取得之前，换言之，出资证明或许可以证明股东身份，但他不能作为股东身份取得的标准。此外，出资证明书的功能主要是证明股东已向公司真实出资，本身并无设权性效力。只要股东持有出资证明书就应当认定其已合法出资，但不能仅以出资证明书即认定持有人具有股东资格。[3]

第三，股权本身是一种权利体系，而不是单一的权利体。在很多情况下，投资人的股权是不完整的，投资人取得完整股权有时是一个动态的甚至是变化的过程。在这些情况下，股东身份的取得并不能反映具体股东权能（利）的取得。

第四，导致审判实践中把股东权的行使作为股东身份的判断依据，而股东权行使在外在形式上并不具有排斥效应。如股东享有查阅账簿的权利，并不排斥其他不具有股东身份者查阅账簿；在存在名义股东情况下，名义股东违背实质股东意思的表决行为或参与利润分配的行为也未必就能用来确认其股东身份。

第五，把股权享有作为股东身份（资格）的判断依据会造成对案件性质或证明方式的判断失误。

〔案例〕孙某的儿子在A公司求职，A公司是由股东5人组成的有限公司，该公司股东张某告知孙某：公司准备扩张，如果孙某出资5万将成为公司的股东，年终分红，其子工作也一并解决。孙某依约交纳了5万元，A公司发给孙某股东卡，其子也在A公司谋得一个职位，第1年孙某分红得红利4300元，但之后两年不见公司分红。在此情况下，孙某向法院起诉，要求A公司返还股本并两年股东红利。法院认为本案争议的焦点是股东身份的确立问题，即公司的投资者在何时以及怎样在法律上确立起股东的身份，股东身份确立的标志是什么？ 就该案而言，应从“股东卡”人手，如果“股东卡”基本上反映了出资证书的记载事项，应认为孙某的股东身份，反之则认定孙某的债权人身份，进行相应的处理。[4]

事实上，该案涉及两个层次的争议，一是股东身份问题，二是股东的利润分配请求权问题。解决了第一个层次的问题并不能必然解决第二个层次的问题，而该案的诉讼请求是利润分配请求权问题，法院选择“股东卡”是否反映出资证书的记载事项作为案件判断的关键也是要解决股东的利润分配请求权问题，而不仅仅是股东身份问题。法院之所以会错误地将利润分配请求权纠纷置换为股东身份纠纷，原因可能就是简单地将股东身份与股东权等同起来。而在未确定股东身份的前提下，出资证书并不能证明存在股东的出资行为，最多只是证明了行为人对公司投入了资产。因为出资权是股东的权利（同时也是义务），非股东的出资行为不能产生公司法上取得利润分配请求权、表决权等效果。非股东的出资行为充其量能够产生的是债法上的债权债务关系。只有在确认股东身份的前提下，出资证明才可以用来证明股东权体系中利润分配请求权、剩余分配请求权、表决权等股东权利的存在。最高人民法院《公司法司法解释》（草稿）第13条规定：“有限责任公司出资人履行出资义务或者股权受让人受让股权之后，公司未向其签发出资证明书或者未将其记载于公司股东名册的，股东可以向人民法院提起诉讼，请求公司履行签发记载义务。但公司或者其他股东有证据证明未与出资人达成出资协议，或者未承诺接受股权受让人为股东，主张公司不应承担签发记载义务的，人民法院应予支持”。事实上也是对此作出了区分的。

二、股东身份确认的标准

那么股东身份确认的标准应该是什么呢？有的学者提出了“股东资格形式特征与实质特征分析路径”，认为公司登记机关对公司股东的登记、公司章程和股东名册的记载属于股东资格的形式特征，签署公司章程、实际出资、取得出资证明书及实际享有股东权利属于股东资格的实质特征。形式特征的功能主要是对外的，是为使相对人易于判断和辨识，它在与公司以外的第三人的争议中对于股东资格的认定比实质特征更有意义，而其中公司登记机关的登记公示性最强，又优先于其他形式特征。实质特征的功能主要是对内的，用于确定股东之间的权利义务，在解决股东之间的争议时其意义优于形式特征，而其中签署公司章程反映行为人作为股东的真实意思表示，其又优先于其他实质特征。在个案中，可以抽象地说，当在案件中发现与股东上述特征相关的证据相互之间发生矛盾和冲突时，应当按照争议当事人的具体构成，优先选择适用相应的证据，对股东资格进行认定。[5]

这种分析方法在结果上很可能导致在不同的案件中由于当事人的不同，同一个主体在股东身份确认上的不同结果。这对于一个相对民事法律关系而言，由于判决既判力的相对性，或许可以接受。但是对于确认身份关系的诉讼，其既判力往往具有向一般第三人扩张的效力，这就容易引发裁判权之争，因为先作出的判决会具有确定股东身份的效力。此外，由于商法上的外观主义原则，股东身份是和一系列登记、记载制度相关联的，而这些登记、记载又是向公众开放以取得公示的效力。如果允许在股东身份确认上根据内外法律关系的不同作出不同的判断，当事人依照不同的判决要求进行登记、记载的时候，以哪一份判决为准呢？我认为，对于身份判断的标准，必须要有一个一元的、最终的标准，多元主义、分别讨论的路径是不可取的。事实上，对外在关系上，只需从信赖保护原则出发给予救济，并不需要赋予这种信赖以设权的效果。因此，问题的关键在于这个一元的、最终的标准落脚于何处。

按照我国《公司法》（2006）及《公司登记管理条例》（2006）的规定，有限责任公司的股东在公司设立过程中依次参与下列与股东身份的认定有关的程序：（1）依照《公司法》第二十五条签署公司章程，在公司章程上被记载为股东；（2）依照《公司法》第二十八条缴纳首期出资，经验资机构验资并出具证明；（3）依照《公司法》第三十条及《公司登记管理条例》，在公司登记机关（工商行政管理机关）进行公司设立登记，公司登记簿上记载为公司股东，供社会公众查阅；（4）公司成立后依照《公司法》第三十二条向股东签发出资证明书；（5）公司依照《公司法》第三十三条置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所、股东的出资额以及出资证明书编号。在这些程序中，哪个程序能够作为认定股东身份的标准？

目前， 各国公司法的理论与规则关于股东身份的界定有两类标准， 即出资标准与记载标准。

记载标准是以股东是否被按照特定的程序记载于特定的法律文件作为确定股东身份的标准。依照法律文件的不同又有股东名册标准、章程标准、公司登记文件标准等。如美国《标准公司法》（2002年修订版）规定， “股东”是指在公司记录中股票以其名义注册的人或者股票的受益所有人， 后者的权利以公司存档的指定人证书所赋范围为限。[6]

在新公司法实施前的一些司法判例也表明，公司章程和工商登记是我国法院在确认股东资格案件中着重考虑的因素。

有学者提出，对于记名股东，以股东名册的记载作为确认股东权的标准。[7]由于公司登记程序在先，公司备置股东名册在后，如果采用这样的标准，那么就有可能会造成公司的成立与股东资格取得的脱节，即存在一个没有股东的公司存在时期。对于记名股东而言，在股东名册的记载以前，投资人的身份是什么？传统股东权理论中股东要求公司进行股东名册记载的权利是否就没有了？如果记载的股东出资有瑕疵，其股东权是否仍然圆满？如果公司拒绝在股东名册上记载，投资人如何得到救济？此时，投资人与公司是什么关系？ 这一系列涉及公司制度方方面面的问题可能都要重新设计方案加以解决，得要通过完全重构公司法才行。不管什么时候，现存法律限制着制度安排的演化范围。尽管法是可以变化的，但至少在短期里，它制约了安排的选择。[8]

就域外的制度看，英国公司法对于签署了公司章程而在公司注册时未登录于股东名册的，也视为股东。[9] 并没有把股东名册作为最终依据。事实上，选择股东名册标准的一个重要原因是可以对第三人提供信赖保护。在英国法上，这是通过禁反言制度实现的。禁反言也可以产生公司成员。禁反言产生公司成员是由于某人允许将其名字出现在成员登记簿上予以记载。[10]笔者认为，由于对于错误登记的信赖主体是第三人，而股东身份虽然涉及到第三人，但其所反映的主要是公司与股东、股东与股东的内部关系。用确认内部关系的方式来解决外部关系问题的方法是否妥当，值得讨论。其实对于这个问题完全可以采取非公司法的方法来解决，即不确认错误登记人的股东身份，而只是依照侵权法要求其承担因信赖产生损失的赔偿责任，这就能够提供足够的救济了。日本2005年新公司法第二章第二节专门规定了“误认的责任”，其中第589条“实施了使人误以为是股东行为者的责任”确定了以清偿公司债务为原则的解决方案，而不是去确认什么股东身份。[11]解决了这个问题，选择股东名册标准的主要理由也就不存在了。

此外，实践中，很多公司股东名册记载不实甚至没有置备股东名册。股东名册与不动产物权登记相比较也有登记主体不同、公信力不强等问题。股东名册仅在无相反证据的情况下具有推定的证明力。易言之，在有相反的源泉证据时，股东名册可以被推翻。[12]最高人民法院《公司法司法解释》（草稿）第14条第2款规定：“有限责任公司未置备股东名册，或者因股东名册登记管理不规范，未及时将出资人或者受让人记载于股东名册，但有证据证明其以其他形式认可出资人或者受让人股东身份的，出资人或者受让人可以依照前款向公司主张权利”。可见，公司没有股东名册并不妨碍股东身份的确认以及股东权利之行使。因此，把一个可以被推翻的文件作为确认股东身份的标准难以保证作为身份认定标准的安定性，也不利于交易秩序的稳定。但是，该解释草案把出资行为作为股东名册更正的依据并不妥当，出资行为并非股东身份取得的标准。

出资标准是指以投资人是否履行出资义务作为确定股东身份的标准。汉密尔顿提出，认购或者同意购买股份的人在完全支付认购价款之前不能成为股东。[13]有人认为，投资人用出资为代价，换取成为公司成员的资格，藉以享受公司为之带来的各种经济利益。这就是投资人出资的本质目标。从股权本身的性质而言，股权本是一种资格性权利，股东资格是股东向公司投入自己的财产后，以自己的财产权换取的。从这一意义讲，不向公司投入财产，就不能取得公司的股东资格。因此，实际出资应当成为确认股东身份的实质要件，这才符合股东设立公司的真实目的。[14]

新《公司法》第三十一条规定：“有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。”明确把出资填补责任作为股东的责任，也就是说，只有具备股东身份才承担出资填补责任。如果把出资作为股东身份的认定标准，那么出资填补责任的适用范围就会大大缩小，起码未出资者就不必承担了。 笔者认为，股东身份与股东权并不能简单地划等号，股东身份的取得并非基于投资人出资行为的完成，而是投资人对公司出资义务的承担。可以说，决定股东身份的是责任，而不是什么权利。正如英国法官Farwell J在Borlands’ Trustee v Steel Brothers & Co Ltd案判决中所说：“股份是用一定数量金钱来衡量的股东在公司中的利益，首先是因为责任，其次才是利益。同时还有所有股东与公司的一系列相互承诺，尤其是依据《1862年公司法》第16条（现为第14条）。含有公司细则内容的契约就是该股份的一个初始源流。” 15]而在德国有限责任公司制度中，会员身份在出资义务到期时就成立了。[16]当投资人在公司章程上签字时，意味着其对成立后公司承担了出资的义务，从而取得准股东（设立中公司的成员）地位。准股东地位意味着除了在对外关系上不享有股东所具有的有限责任优待，准股东具备股东所具有的一切条件。一旦公司依法成立，缔约人即成为公司股东。而我国香港地区《公司条例》第28条(1)也规定，“在公司章程大纲内签署的股份认购人，须当作已同意成为公司的成员，并须在公司注册时作为成员记入公司的成员登记册。” 这意味着即使公司没有对他配给股份或将他的姓名记入名册，而他又与公司毫无瓜葛，他仍然是公司的成员。[17]在英国公司法中，颁发公司注册证则意味着将公司股东合并为法律上的人（法人），并且在章程有要求的情况下限制其责任。[18]因此，在公司成立的情况下，签署公司章程应当成为有限责任公司股东身份认定的标准。新《公司法》第二十五条规定，股东应当在公司章程上签名、盖章。这也为签署公司章程作为认定标准提供了良好的基础。

此外，股东身份既体现着股东与公司法人之间的永久关系，也代表着许多具体权利和义务。章程对股东身份的这种确认效力是由章程的性质所决定的。公司章程是公司成立的基础性法律文件，是公司法律人格的书面表现形式，它规定了公司构成的基本要素。作为股东身份具体表现的权利义务内容，是依公司章程确定的，而这些由章程确定的权利和义务内容具体体现了股东的资格。作为公司法人最为主要的象征之一，签署章程同时表明签署者愿意成为公司这个社团法人的成员之一。因而，以签署章程作为股东身份确认的法律标准具有典型的意义。

而股东在签署章程后的出资行为则与股东权有密切联系。股东权是一个集合性权利体，而非单一的权利。股东身份的取得能确保股东享有出资权和信息权（如查阅账册的权利），而诸如利润分配请求权、表决权和剩余财产索取权等权利则取决于出资行为的完成情况。因此，可以说股东身份的取得是一个时间点的问题，而股东权的取得有一个逐步完备的过程。正如所有权在设立抵押后其权能受限相似，股东权也会受制于出资状况等因素。如德国股份公司法第134条2项的规定：“在全部支付投资款后，表决权才生效。章程可以规定，在支付了法律或章程所规定的更高的最低投资款后，表决权才生效。在这种情况下，已支付的最低投资款只保证一票；在支付了更多的投资款后，表决的比例关系也根据所支付的投资数额进行调整；如果章程中没有规定，表决权是在全部付清投资款后才生效，并且对任何一份股票都还没有付清投资款，那么选票的比例关系根据已支付的投资数额加以调整；已支付最低投资款的保证一票。只有当票数的一小部分是为有表决权的股东提供全票时，对该部分选票才予以考虑。”[19]在股东出资不足的情况下如何限制其股东权的行使是完善我国公司制度的一个重要课题。

三、股东身份认定的权力归属

谁来确认股东身份是另一个重要的问题。有学者提出，股东权的确认，是法律赋予的公司权力之一，是公司的内部事务，属于公司自治的范围，根据私法自治原则，股东权的确认标准首先要看公司自己的意思表示，只要不违反法律的强制性规定，公司承认这个人是公司的股东，他就可以成为公司的股东，国家不能强行干预，也没必要强行干预，只有在公司自身不能确认的时候，才可由法院来进行确认。[20]

笔者认为，这一论断同样把股东权等同于股东身份，对这一问题不再赘述。事实上这里是在讨论股东身份问题。股东身份的确认，恰恰不是纯粹的公司内部事务，且不说基于股东身份产生的出资责任与公司债权人的关系已经不是公司内部事务，即使在公司与股东关系以及股东与股东关系上，股东身份的确认也绝不是公司自治能够解决的问题。在存在争议的情况下，股东资格的确认是一个公共问题，只能由司法的权力加以解决。事实上所谓公司自己的意思，在涉及股东资格问题上，主要是多数股东或控制股东的意思。因此，这是基本权利保障的要求对公司民主的限制，是防止在资本多数决制度基础上形成多数资本的暴政，防止大股东利用公司架构下形成的优位对小股东赤裸裸的剥夺的需求。股东资格是股东权利的基础，把股东资格（或者股东权）的确认交给公司自治等于把公民的基本权利交给政府（行政机关）来判读一样危险。

对于这个问题，域外的一些经验值得我们思考。英国公司法上要求对于公司细则的变更不得剥夺法院给与股东的权利。在Dafen Tinplate Co v Llanelly Steel Co (1907) Ltd 一案中，Llanelly Steel Co试图通过修改公司细则，使得公司能够以普通决议的方式强制任何股东按照董事会所确定的合理价格将股份转让给其他股东，并以此挤出公司股东Dafen Tinplate Co。法官Peterson. J认为，多数股东强制转让的权力的行使不能轻易地取决于多数股东的意愿。[21]在另一个方向上，德国法上认为股东的成员资格是一种主体性权利。德国联邦最高法院对于有限责任公司开除股东，不仅要求股东大会作出开除决议，要求向股东宣布，而且要求类比适用德国《有限责任公司法》第61条、德国《商法典》第117条、第127条、第133条和第140条的规定，提起开除之诉。这样就由法庭审查开除的理由，并通过法院判决来确认开除决议。[22]因此，笔者认为，公司对于股东身份认定的权力，只能是建立在公司管理和契约履行的基础之上，是一种契约上的权利，而不带有任何裁判、判断的意义。股东资格确认是一个身份判断的行为。股东资格确认的标准是一个法律规则问题而不是什么私法自治。股东资格确认的权力只能由司法机关享有。对此，有必要在公司制度上设计专门的股东身份确认的程序。在程序设计上建议采用公司内部机制与司法确认机制两个层级。在内部层级，由投资人向公司提出确认股东身份请求，对于确有依据的，公司应当在一定时间内召开临时股东会明确其股东身份。对于公司拒绝确认，或股东会决议认为不具有股东身份的，投资人可以启动外部层级机制，提出股东身份确认之诉。对于股东会决议认为具有股东身份的，持有异议的股东也可以启动外部层级机制，提出股东身份确认之诉。

作者 张昊 单位：中国人民大学法学院

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