新公司法中规定的股东诉讼的不足和完善

股东诉讼是实现股东权利的最后屏障。股东诉讼分为直接诉讼和代表诉讼，通常在股东权利受到直接侵害时适用直接诉讼，在公司权利受到直接侵害时适用代表诉讼。我国新公司法增加了股东诉讼的规定，其进步作用是不言而喻的，但是做为一项新制度的规定难免有其不完善的地方，应该借鉴外国的立法予以完善。

一、新公司法增加股东诉讼的原因

（一）公司的内部治理结构并不能有效保护股东的合法权益

由于公司的股东众多，，素质也参差不齐，所以公司不能采用“所有者经营模式”而采用的是“委托者经营模式”，这样以来由委托者经营公司，他们所获取的信息量必然远远大于股东所拥有的信息量。委托者凭借信息优势，专业知识可以迅速控制公司，从而使公司出现“内部人控制”的问题。他们为了自己的利益完全有可能去损害众股东的利益。所以单凭内部治理结构不能有效保护股东的利益，于是我们只能寄希望于外部治理。外部治理结构包括成熟的经理人市场， 成熟的控制权交易市场， 完善的行政监管体系， 但公司的外部治理结构最主要的还是股东诉讼制度， 没有完善的股东诉讼制度， 就无法谈及公司外部治理结构的完善。股东诉讼的直接诉讼和派生诉讼在新公司法中都得到了规定。

（二）新公司法增加股东诉讼的规定对国企改革有重大的现实意义

首先，因为实行公司制改革后， 在多数公司中国有股份占绝对多数， 国家将会成为公司最大的股东，其在股东大会中具有实际的控制权。如果大股东的行为不受到有效的监督， 股东大会很有可能为了大股东( 多数是国家的某些具体部门， 他们实际拥有国家对公司的股权) 自己的利益作出不利于公司利益和小股东的利益， 那么小股东因为在股东会上无实际决定权，即小股东“无行为内能力”。其次，建立股东诉讼诉讼制度可以有效防止国企财产的经营管理者任意挥霍国家财产。

（三）股东诉讼的存在是阻吓和教育经营者的最重要的方法

股东诉讼的进行， 通过对实施了机会主义行为的经营者的惩罚， 可以使其它的经营者在想实施机会主义行为之前，必须做出权衡， 当他考虑到实施机会主义行为所带来的后果的严重性时具有经济人之理性的他们会抑制住自己的个人利益最大化的偏好， 为全体股东的利益去履行自己的职责。股东诉讼的进行， 通过对实施了机会主义行为的经营者的惩罚， 可以使其它的经营者在想实施机会主义行为之前，必须做出权衡， 当他考虑到实施机会主义行为所带来的后果的严重性时具有经济人之理性的他们会抑制住自己的个人利益最大化的偏好， 为全体股东的利益去履行自己的职责。

二、新公司法中规定的股东诉讼的不足和完善

（一）关于除斥期间的规定

新公司法规定：监事会、监事、董事会、执行董事拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害等情况下，股东可以直接提起诉讼。如果监事会、监事、董事会、执行董事不表态而故意拖延时间且情况又不属于不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，那股东也只有干等而有不能采取任何措施。所以笔者认为此处可以规定一个期间：自监事会、监事、董事会、执行董事收到请求三十日内不提起诉讼的，股东也可以直接提起诉讼。

（二）关于代表诉讼费用担保制度。

代表诉讼费用担保制度是指原告股东提起代表诉讼时法院有权根据被告的申请而责令具备一定条件的原告向被告提供一定的金额担保，以便在原告股东败诉时，被告能在原告提供的担保金额中取得诉讼费用补偿的制度。代表诉讼费用担保是对股东代表诉讼的一种制约机制，以防止股东滥用代表诉讼权①。总结其他国家的做法此项制度的用意有两个，第一，为了防止恶意诉讼，第二是为了限制小股东的诉讼，笔者认为我国的股东诉讼制度也应该增加此项规定，但是应该体现的的是第一个用意。如果规定诉讼费用担保制度是为了限制小股东的话就和设置股东诉讼制度的初衷背道而驰了。因为股东诉讼的目的就是为了保护中小股东的合法权益，而现在小股东诉讼又要求他们提供担保，这明显为他们的诉讼增加了风险和难度。至于怎样才能防止恶意诉讼，笔者认为可以参考《日本商法典》第106 条和第267 条的规定，“如被告能阐明原告提起代表诉讼为恶意，法院可以根据被告的请求，要求原告提供担保。”此外笔者还认为此处的“阐明”规定的还不够清晰，应该改为有证据证明更好。此外若增加费用担保的规定，那就必须详细规定担保费用的金额，给付方式和期限。笔者认为担保费用的数量应该根据诉讼标的来确定，但是不能过高，因为过高会打击股东提起诉讼的积极性。

（三）关于原告的诉讼费用补偿权

新公司法对这一问题并没有涉及，但是原告股东是为了公司的利益提起代表诉讼，诉讼费用应当有公司承担。但许多国家通常对这种补偿设置条件，如《日本商法典》第268 条规定，原告的补偿须以胜诉为条件，补偿也仅在律师费的范围内。笔者认为，这两个限制不尽合理。只要代表诉讼不是恶意诉讼，那不管是胜诉还是败诉，原告都是为了公司的利益而作出了努力，那就应该得到补偿，这种补偿也可以看作是一种奖励。至于这种补偿范围可以再根据胜诉还是败诉再有所区分。

总之，新公司发增加了股东诉讼的规定是一个很大的进步，对于保护中小股东的利益意义重大。股东诉讼制度是激励股东保护自己合法权益的有效制度， 也是切实保护股东特别是小股东的合法权益的有效制度。它不仅可以减少国企改制后的现代企业中的“内部人控制”现象， 而且当内部人实际控制企业作出不利于公司或股东的行为时，股东可以据此进行有效的事后救济。在设计我国的股东诉讼制度时要注意禁止滥用诉权和激励提起诉讼相结合，两者不可偏废； 同时借鉴各国的先进经验和规定，健全我国股东诉讼制度和现代企业的治理结构。

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