【摘要】在大陆法系法定资本制下，其实只存在资本真实缴纳和维持两原则，公司的资本和资产、资本的维持和资产的保护是始终紧密联系在一起的，资本维持原则的保护范围已延伸至公司整个资产。当出现公然或隐蔽的公司向股东的资本返还时，可产生一系列法律后果。 【关键词】资本维持原则；资本返还；资产保护 【全文】
上世纪九十年代，江平教授提出现代企业的核心是资本企业，资本企业是以资本信用为灵魂，资本信用的大小决定了公司的履约能力、偿债能力[1]。但到了本世纪初，该观点受到了国内部分学者的质疑，他们提出：公司真正能担保债权人债权并非抽象的资本，而是公司的实际财产[2]；必须从资本信用应当走向资产信用，在资产信用下，不必再严守资本维持原则[3]。另一方面，在我国实践中，股东虚假出资、通过各种方式抽逃公司资本、在资本市场中控股股东占有或移转上市公司资产的现象屡见不鲜[4]。面对理论和实践的困惑，本文将对资本制度、资本原则、公司资本的返还及其后果等问题进行剖析[5]。
一、大陆法系公司法中资本制度和原则的真貌
按照我国学者的普遍观点，传统大陆法系公司法中奉行法定资本制（statutory capitalsystem），与该制度相联系存在着资本三原则，即资本确定、资本维持和资本不变原则，该资本三原则理论起源于德国，是大陆法系公司法中的核心原则，我国公司立法也采纳了该三项原则[6]。不过，近年来，部分国内学者对资本三原则提出质疑，认为该三原则在逻辑体系上有先天缺陷[7]。因此须先对肇始于德国的法定资本制及资本原则的真貌进行探讨。
德国资合公司法中的确实行法定资本制，即公司的注册资本总额须于公司成立时确定，须被明确记载于公司章程中，并由股东全部认足。至于股东所认的注册资本份额在公司成立时是否须一次性缴清，抑或可以分次缴纳，并不构成法定资本制的实质内容。按照德国立法者和学者的观点，在法定资本制下的确存在着资本原则，不过不是资本三原则，而是资本两原则，即资本的真实缴纳原则（Grundsatz der realen Kapitalaufbringgung）和资本维持原则（Grundsatz derKapitalerhaltung），并认为这两原则是资合公司法中的核心原则和资合公司赖以存在的基石[8]。
资本的真实缴纳原则是指公司股东必须按照自己在公司设立时所认的注册资本份额真实地向公司缴纳出资。资本维持原则是指由公司股东出资所形成的公司资本不能再被返还回股东，公司向股东给付财产时绝对不能是用于维持公司注册资本数额所需的公司资产。在资合公司中，注册资本构成了具有独立人格的公司的存在基础，为公司的最初经营提供了必要的初始资产，并形成了公司进一步向第三人借款的信用担保基础。该注册资本于公司成立登记时须被予以登记和公示，从而对社会第三人产生商事登记法上的公示和公信效力。而股东正是通过真实缴纳自己所认的注册资本份额，并严格遵守自己与公司在人格上相互独立、在财产上相互分离的分离原则（Trennungsprinzip），从而获得了有限责任这一特权。为了保证注册资本真实地被公司所拥有，立法者在逻辑上从两个方面进行了制度设计：从资本的流入角度构建了资本的真实缴纳制度，从资本的流失角度构建了资本的维持制度。围绕前一制度，在德国股份公司法中有如下规定：第2、29条（公司全部股本于设立时须全部被认足），第9条第1款（禁止股份折价发行），第26、27条（在章程中必须明示提供给个别股东的特殊好处、公司的设立费用和有关实物出资的情况），第32条第2款、第33条第2款第4 项和第34条（对公司设立过程的审查制度），第38条第2款第2句（登记法院对设立过程的审查），第46条以下（设立人的责任）和第52条（公司成立后必须从某股东处购买某项资产的合同须被股东大会同意并被登记于公司登记机关）。而围绕着后一制度，则有：第57条第1、2款（禁止任何出资的返还），第71 至71e条（禁止公司回购自己的股份），第57条第3款（在公司解散前允许向股东分配的只能是利润表中列示的利润），和第62条（公司对抽离资本的股东的返还请求权）。
从民法学的角度来看，上述的资本真实缴纳和维持原则及其具体制度其实是民法学理论中的建立在诚实信用原则下的禁止反言行为原则在公司法中的具体体现。因为股东在公司登记时向社会公示了公司的注册资本和公司作为独立法人的诞生，公示之后股东应当保证他们在公司章程中允诺的出资义务的真实完成，并在缴纳后不再抽回，以及不以任何非法方式侵蚀公司法人的独立财产，始终保持公司法人的独立财产与其私人财产的相互分离。
上述的资本制度和原则，在德国的公司立法和理论中被一直坚持。尤为重要的是，在当前欧盟的统一公司立法中它们被采纳了[9]。由于公司的资产无非来源于自有资本（即股东的初始投入和公司自己的盈余积累）和外来资本（即债权人的贷款），所以即使在英美法系的授权资本制中也同样强调资本的真实缴纳和缴纳后对资本的维持[10]。
从上面的探析中可看出，我国学者对大陆法系中的资本制度和原则的阐述不尽精确。我国所说的资本确定原则实际是对大陆法系公司法中的法定资本制的表述。在我国没有形成明确的资本的真实缴纳原则，这使得在与资本维持原则的逻辑配位关系上显得不严密。另外，将资本不变原则作为资本制度中的一项基本原则是没有必要的，因为在资合公司中注册资本显然不是恒定不变的，可依法定程序增加或减少。
二、 资本维持原则与公司资产保护的关系
我国一些学者认为，公司资本不是公司实际拥有的可以直接用来偿还公司债务的资产，它只不过是列示于资产负债表右方的一项抽象数额，仅是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征[11]。果真如此？为此下文将对大陆法系公司法中资本维持原则的真实内涵及其最新理论展开探析。
首先，从保护对象上来分析，其实大陆法系公司法中的资本维持原则的保护对象并不是列示在公司资产负债表右方所有者权益栏中的注册资本，而是与该资本数额相应的纯粹会计计算上的公司资产，并且保护的不是某一具体公司财产，而是抽象数额上的公司资产[12]。股东通过真实缴纳注册资本形成公司的初始资产，这些初始资产的数额的确会随着公司的经营发展而变化，但这种变化完全正常的，不应被法律所禁止。但是，对于公司资产不正常地流向股东个人手中而导致的公司资产额的减少，则须被绝对禁止的，这便形成了资本维持原则。该原则真正关注的是与公司资本额相对应的公司资产数额的维持，所以德国已有学者指出，将大陆法系公司法中的资本维持（Kapitalerhaltung）说成资产维持（Vermoegensbindung）则更为确切[13]。此外，该原则所关注的不是某项具体的公司财产，而是抽象意义上的公司资产价值，即当公司向股东给付公司财产时绝对不能侵蚀到用以维持公司注册资本数额所必要的公司资产。
其次，从保护范围上来分析，大陆法系公司法中的资本维持原则的保护范围可细分为三个层次：第一层次是对用于维持注册资本数额所必须的公司资产的保护。它指公司向股东的财产支付无论如何都不能够侵蚀用于维持由最初全部股东认缴出资额所形成的注册资本数额所需的公司资产。在公司解散前，向股东可以分配的只能是公司的经营盈余，即公司净资产中扣除用于维持注册资本数额所需资产后的剩余自由资产。第二层次是对用于维持注册资本数额和法定及公司章程规定所提取的盈余公积数额所必须的资产的保护。公司在年终向股东分配股利之前，必须按照法律和公司章程规定首先提取盈余公积，这是为了保证公司以此实现自我资本的积累和壮大。这样，公司资本和相应的公司资产的积累和壮大不再单纯依靠程序复杂的增加注册资本的方式来实现。所以通过提取盈余公积金方式所形成的相应公司资产数额也应当受到保护，而不能再被分配到股东手中。第三层次是对整个公司净资产、进而乃至对整个公司资产的保护，也即自有资本维持原则。这是资本维持原则在现代欧洲大陆法系国家的最新理论发展[14]。对这种通过资本维持原则来保护整个公司资产的最新理论可以从下面三点进行诠释：
第一，从法人的独立人格性和法人财产的独立性理论出发。股东在公司设立时的出资仅构成了公司的初始资本，但随着公司的经营发展会产生盈余的积累，即公司在每年的利润分配中会提留盈余公积与公益金以及结存未分配利润等，这些便构成了除注册资本之外的公司自有资本部分。公司的自有资本额等于公司的净资产额，即公司的全部资产减去全部负债后的余额。由于公司为具有独立人格的法人，故公司的净资产、乃至全部资产属于公司本身所有，非经合法程序不得被移转到股东私人手里。由此，对公司注册资本的维持自然应当随着公司的经营发展而被扩展到对整个公司自有资本的维持和保护，这样整个公司资产也就受到保护。
第二，从具体立法来看，大陆法系中的股份公司法一般都规定股东的出资不得被返还，并且在公司解散之前可以向股东分配的只能是公司会计报表上的利润，这便在实质上使得整个公司资产受到了束缚。例如，德国的股份公司法第57条即作了如此规定。按照德国学术界和司法界的一致观点，这样的法律规定使得一切不通过合法的利润分配程序而向股东的财产给付都构成了实质意义上的资本返还。至于这种财产给付是否已经侵蚀到了维持公司注册资本数额所必要的公司资产，则已无关紧要[15]。
第三，从司法实践来看，在德国法院的诸多判决中对“隐藏的利润分配”（VerdeckteGewinnausschuettung）的禁止进一步说明了资本维持原则的保护界限应为整个公司的资产。所谓“隐藏的利润分配”，或谓“隐藏的资产移转（Verdeckte Vermoegensverlagerung）”是指股东非通过正常的利润分配程序而隐蔽地从公司获得特别财产利益。在实践中，常表现为个别股东以低价从公司购得物品，或公司以高价从个别股东手中购买物品等情况。其特征是个别股东基于与公司之间的特殊关系而与公司达成一项交易，而在同等的交易条件下公司是不会与第三人进行这种交易的。德国法院在这类案件中判定：公司有权请求这些获益股东返还其从与公司的交易中所得的特殊财产利益[16]。在这类判决中，德国法院只看重股东与公司之间的交易是否比较对等，至于通过该交易产生的公司财产流失是否必须导致用于维持注册资本数额所必需的公司资产受到侵蚀，则无关紧要。显然，这些判决实质上发展了资本维持原则，使该原则的资产保护范围在本质上扩展到了对整个公司资产的保护。
三、 资本返还的构成要件和形式
抽逃出资仅是资本返还的一种形式而已，该概念非常狭窄。笔者认为，应当在新资本维持原则理论的指引下，在使用“资本返还”这一更具广义的上位概念下展开对股东非法抽离公司资产问题的深层次分析。
（一）资本返还的构成要件
按照新资本维持原则理论，资本返还的构成要件应当有三：
第一，客观要件：存在公司资产对股东的支付，而该给付非为正常利润分配或者未依据特别法律规定被例外允许，并且在相同条件下公司不会对任意第三人做出这种给付。
第二，主观要件：在主体上，公司特殊财产的给付对象为公司股东或者与股东紧密联系、相当于股东本人的第三人。至于当事人的主观过错问题则应不被考虑，因为一方面存在举证困难问题，另一方面则为了更加有效地保护公司资产[17]。
第三，时间要件：给付发生在从公司注册登记开始到公司的最终注销为止的时间段中。这与公司作为独立法人的存继时间相一致。这样，对发生在公司自动解散程序或破产清算程序中的给付，自然也被包括在内。
（二）资本返还的形式
在新资本维持原则理论下，“资本返还”的形式应当有以下两种：
首先，公然的形式，即股东公然地抽走公司资产。如国内学者所说的：公司资本验资后控股股东利用其强势地位，强行将作为注册资本的货币资金的一部分或全部抽走，或者将作为注册资本的非货币资产，如机器设备、工业产权等部分或全部抽走[18]。不过，按照新资本维持原则理论，对公司中通过经营积累所形成的超过用于维持注册资本金额所需的剩余公司货币或非货币财产的公然抽离，也应被视为公然的资本返还。
其次，隐蔽的形式，指在一个看似合理的类似于与第三人交易的外罩下，公司通过与某股东之间的交易形式以隐蔽的方式向该股东给付特别的财产利益。这种隐蔽的公司资产抽逃形式在我国是比较多的。尤其是在上市公司中，常表现为少数大股东利用对公司董事会的控制权促使公司从自己手中或与自己紧密关联的第三人手中高价购入某种资产、甚或一个企业，或者公司向他们低价出售公司拥有的某一优质资产、甚或一优质子公司。一般而言，公司是完全可以与自己的股东进行正常的市场交易活动的，但是，须特别注意的是，公司的债权人不能因此而受到危害，或者个别股东以其他股东为代价而自己单独受益。正如德国联邦高等法院所认为的，只有当在相同的条件下公司也会与不相关的第三人达成这种交易时，公司与股东的这种交易才是正常的，否则构成隐蔽的资本返还[19]。
最后，通过第三人抽离公司资本的形式。它通常表现为以下两种形式。第一，通过第三人进行给付。为规避公司法中有关资本维持原则的规定，公司先与第三人达成约定，由该第三人向公司的某一股东给付财产，然后再由公司对该第三人进行财产补偿。这里实际上是公司通过间接代理方式向个别股东进行财产利益的移转，这种第三人为了公司的考虑而向公司个别股东给付财产利益的行为，应当被等同于公司自己的行为，因为这里最终还是会导致对公司资产的侵害。此外，当第三人是公司的子公司时，即使其为了自己的考虑而对母公司个别股东给付财产利益时，也应当被视为母公司自己的行为，它在本质上为变相的公司资本返还的形式。第二，向第三人给付。
资本维持原则本不禁止公司对第三人的财产给付，但是当公司的这种给付是基于该第三人是公司以前的股东或者将要成为公司的股东这种特殊关系时，则在本质上也为变相的公司资本的返还。
进一步，当该第三人为某股东的代理人或者与某股东有紧密联系的股东关联人时，公司向该第三人的给付应当被等同为公司对该股东的给付。这种情况的案例有：公司向某股东的信托受托人、配偶或子女的给付，公司向某股东所控制的公司的给付等。
四、 资本返还的民事法律后果
（一）资本返还中法律行为的效力问题
我国《物权法》已经折衷地吸纳了源于德国的物权行为理论[20]。基于此，笔者认为有必要在物权行为理论的指引下对资本返还中的法律行为的效力问题进行深层探究。
对返还资本的法律行为，可细分为引起资本返还的原因行为（债权行为）和完成资本返还的履行行为（物权行为）。依德国最新的判例和理论在资本返还中这两种行为都有效，从而不当得利返还请求权和所有物返还请求权在此不适用，而是直接独立适用依据资本维持原则所产生的特殊的自我独立的公司法上的返还请求权[21]。债权行为有效的主要理论依据为：资本维持原则的保护对象是抽象的价值保护，而非具体财产，违反该原则后的关键问题是等额价值的财产重新流回公司，至于其是否即为被抽回的原物则无关紧要；资本返还的构成要件中只强调客观的公司资产的不对价流失，而不考虑当事人主观状态；依据不当得利理论，善意受益人的返还义务仅限于现存利益，若该利益已不复存在，则返还义务消灭，而且对于基于清偿债务的给付，如果给付人知道其无给付义务却仍为给付的，受益人应当可以拒绝返还给付，所以适用不当得利返还请求权是不利于对公司资产的严格保护的；最后，从现实的角度考虑，当公司与某股东达成不对价的抽走公司资本的债权行为时，仅产生一种请求权而已，并未发生实际的资产移转，并且公司可以根据资本维持原则拒绝该种对公司不利的给付请求。物权行为有效的理论依据主要应当为物权行为的无因性，和基于此的当受益股东将抽回财物再次转让给社会第三人时对该第三人的特殊保护，以及物权法上的所有物返还请求权在此的不适应性[22]。
（二）公司的返还请求权
股东抽走资本时公司对其享有的返还请求权是一种特殊的自我独立的公司法上的返还请求权，它在性质、构成要件、内容和时效上都不同于不当得利返还请求权和所有物返还请求权。在性质上，它为特殊的作为社团法人法的公司法上的请求权，在本质上可与公司设立时对股东的缴纳出资请求权相类比，是公司在股东抽走出资后对股东的重新缴纳出资的请求权，不过该请求权的范围不再限于公司设立时的该股东的初始出资额，因为被抽走的公司资本可能包括其他股东的初始出资形成的注册资本部分以及由公司的经营盈余所形成的其他自有资本部分。在构成要件上，应为上文论述的构成资本返还的客观、主观和时间上的三要件。针对该请求权，受益股东应当享有一个特殊的善意股利取得抗辩权，即如果该给付利益是被作为股利所取得的，则该返还义务仅在这时存在，当该股东知道或因过失而不知道他是无权获得该给付利益的。对于公司的这一返还请求权，公司债权人应当可以在自己无法从公司获得债权清偿时以自己的名义针对该股东行使，从而使公司债权人利益获得切实保护。最后，该返还请求权应当有自己特殊的诉讼时效。在德国，其为5 年，不同于不当得利返还请求权和所有物返还请求权的诉讼时效（在德民法典中别为3年和30年）。
（三）抽走资本股东的返还义务和损害赔偿责任
被抽走资本的公司享有公司法上的特殊返还请求权，所以相对应地抽走资本股东对公司负有返还义务。此外，还可从侵权行为法的角度追究抽走资本股东对公司（因其侵害了公司的法人财产权）和其他股东（因其侵害了其他股东的股权）的损害赔偿责任，或者从公司法角度追究抽走资本股东违反其对公司和其他股东的忠实义务所产生的损害赔偿责任。
（四）其他股东的民事责任
对于有限责任公司，由于其为人资两合公司，公司出资人人数、公司注册资本和公司经营规模等都较小，公司出资人之间存在非常紧密的人身信赖关系，所以大陆法系公司法中一般都规定公司出资人对公司注册资本的足额缴纳相互间负连带责任。当某一公司出资人抽走公司资本时，须负返还义务，由于该义务在本质上相当于该公司出资人重新缴纳出资的义务，所以当公司无法从该公司出资人处追回被抽走的资本时，其他公司出资人应当对被抽走的资本承担连带缴纳的责任。
股份公司是一种纯粹的资合公司，它完全摆脱了合伙企业和有限责任公司所具有的人合性特征的束缚。它的股东人数一般众多，股东之间一般无特别紧密的人身信赖关系。它的最低注册资本额一般都远高于有限责任公司。此外，股份公司的股份具有很强的流通性，一般也存在为其流通提供服务的市场。所以，当一股东未足额缴纳出资时，经公司催告后，经过一段时间该股东仍不履行出资义务的，公司可以除名该股东，并将他的股份在市场上进行出售。以上这些因素就决定了在股份公司中，当某一股东未缴纳缴纳出资时，其他股东不应当、不能、也没有必要对此承担连带责任。自然，在某股东返还被抽走资本的义务上，其他股东也不应负连带责任。
（五）公司董事的民事责任
在股份公司法中，董事会是集中负责公司经营管理事务的常设机构。董事对公司负有作为正常谨慎管理人的注意义务和忠实义务。公司资产是公司法人赖以存在的基础，有关公司资本维持原则方面的法律规定是强制性的，所以董事必须遵守，并积极保护公司资产，抵制可能来自各方面的侵蚀公司资产的行为，这其中特别包括来自虽与公司具有两重人格、但离公司近、极易侵害公司的股东对公司资产的侵害。当董事没有尽到这方面的义务时，自然应当对公司承担损害赔偿责任。即使是控股股东通过股东大会形成抽逃公司资本的决议并迫使公司董事执行这种决议的，仍然不能免去董事的损害赔偿义务，因为在这种情况下该股东大会决议因违反公司法有关资本维持原则的强制性规定而是无效的，董事会应当可以拒绝对该决议的履行，并且董事会、监事会或者少数股东还应当可以向法院提请该股东大会决议的无效之诉。
拥有对公司董事的此种损害赔偿请求权的主体是公司，这为一种公司内部关系。但是，股东抽走资本的最终受害者将是公司债权人，所以，从法理上来讲，在一定条件下法律应当允许公司债权人以自己的名义直接对公司董事行使公司的上述损害赔偿请求权，而该条件应当即为公司债权人已经无法从公司获得对债务的清偿。这种规定是法律上的一种有益的程序支持方式。为了更有效地保护债权人，对于公司债权人而讲，公司董事对公司的这一损害赔偿义务不能通过公司对他们债务的免除、或者公司与他们进行的债之抵消、或者凭借他们的行为是依据股东大会的决议这一借口而被取消。当公司被宣告破产后，行使债权人这一损害赔偿请求权的主体应当变为公司的破产管理人。
（六）因资本返还而毁灭公司生存时责任股东的击破责任
在现实中存在这种案例：公司个别股东（尤其是控股股东）基于重大过失或者故意从公司抽走某核心设备、技术或其他重要资产，结果导致公司的存在被毁灭和公司债权人的债权无法再被清偿。在这种案例中，继续坚持公司法中赋予抽走资本的股东和其他对此起积极作用的股东的有限责任这一特权则将违背法律正义。公司法中股东有限责任这一特权的存在是有一定法律条件的：即股东尊重公司作为独立法人的独立人格性和公司独立存在的自身利益，以及坚持股东与公司之间的分离原则。当少数控股股东无视上述法律条件，仅将公司作为自己的奴隶，置公司债权人利益于度外，基于重大过失或故意抽走公司的资本，致使公司的自身存在被毁灭，此时则应当击破股东的有限责任，剥夺抽走资本的股东和其他对此起积极作用的股东的有限责任这一特权，使他们与公司一道共同对公司债权人承担责任[23]。
五、 对我国现实的启示和借鉴
在深入分析大陆法系的德国在公司资本的维持和资产保护的理论、立法和司法实践的最新发展状况的基础上，结合我国现状，笔者最后集中提出下面几点完善我国公司法的建议：
首先，我国应当在公司法的理论和立法上明确确立资本的真实缴付原则和资本维持原则，并从这两个原则出发通过具体条文的规定周密构筑我国资合公司中的资本制度。其次，我国应当重新审视资本维持原则的真实理论内涵，明确该原则的保护对象和保护范围，并积极借鉴该原则在德国的最新理论发展，即自有资本维持原则理论，在该原则的指引下进一步完善我国公司法中在资本维持制度方面的具体条文规定，从而实现对公司资产的更有效保护。
再者，我国应当在新资本维持原则理论（即整个自有资本维持原则和基于此的对整个公司资产的保护理论）的指引下，在“资本返还”这一上位概念下展开对股东非法侵蚀公司资产的理论和立法研究。在资本返还的构成要件和形式方面，我国应当积极借鉴德国在这方面的最新理论和司法实践成果（尤其是在关于隐蔽的资本返还和通过第三人进行的资本返还方面），以便帮助我国有效地遏制实践中发生的形形色色的非法侵蚀公司资本的行为，从而促进我国真正建立现代的独立公司法人制度。
最后，为了充分保护公司的资本和资产，在资本返还的法律后果规定上，我国有必要借鉴德国在这方面的经验成果，主要是在理论和立法上确立：公司对抽走公司资本的股东所享有的公司法上的特殊自我独立的返还请求权；在有限责任公司中其他公司股东在返还被抽走的公司资本上的连带责任；公司董事及经理对公司的损害赔偿责任，并允许公司债权人在债权不能获得清偿的情况下以自己的名义直接对公司董事和经理行使公司的这种损害赔偿请求权；因资本返还而毁灭公司生存时责任股东的击破责任（即公司人格否认理论的适用）等。
【作者简介】 白江，复旦大学法学院
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