一、股东代表诉讼制度概说
股东代表诉讼制度是指当公司的正当权益受到他人侵害，特别是受到有控制权的股东、实际控制人、董事、监事以及其他公司管理人员等的侵害，而公司怠于或不能行使诉权时，符合法定条件的股东以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任的诉讼制度。股东代表诉讼源于英国衡平法，也被称为派生诉讼、衍生诉讼和传来诉讼；经过100余年的发展，股东代表诉讼已被普通法和大陆法系的多数国家或地区采用。股东代表诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼。一般来说，直接诉讼的原告是最终受益者，而股东代表诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归于公司，提起诉讼的股东只是由于拥有股份而间接受益。各国公司法对股东代表诉讼都设有特殊的要求和限制，这也是它有别于直接诉讼的特征之一。
目前，我国现行《公司法》和《民事诉讼法》等相关法律法规并没有对股东代表诉讼制度作出规定。但是在司法实践中，已经出现了若干属于股东代表诉讼性质的案件，但是由于没有相应的规则可以遵循，各地法院的实际操作极不统一。2004年2月24日，北京市高级人民法院发布实施《关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》，该规范性文件中第8条规定“股东以公司利益受到股东或公司管理人员不当行为的侵害提起的诉讼如何确定当事人?该类诉讼属于股东代表公司利益提起的诉讼，公司股东可以作为原告，被告为作出不当行为的股东或公司管理人员以及相关交易的相对人，公司应当作为第三人参加诉讼”。实际上，该条规定的就是股东代表诉讼，但是由于该条规定只是北京高级人民法院的规范性文件，无论其法律效力、还是实施范围均存在相当的局限。
2005年10月27日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对《公司法》进行了修订，修订过的《公司法》（下称新《公司法》）第152条对股东代表诉讼制度作出了相关规定。
二、新《公司法》对股东代表诉讼制度的确立
根据新《公司法》第152条规定：“董事、高级管理人员有本法第150条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第150条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼”。（第一款）
“监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。”（第二款）
“他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”（第三款）
而新《公司法》第150条规定“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”
新《公司法》第152条的上述规定，在我国第一次以法律的形式确立了股东代表诉讼制度。对于该制度的最新规定，我们从几个方面进行解读如下：
（一）诉讼主体 作为一种诉讼制度安排，诉讼主体自然是诉讼安排的首要问题，因为任何诉讼均是在人（广义上的人）与人之间进行的，而主体是否适格又是诉讼能否继续进行的根本。
1、原告
原告作为诉讼的发动者，自然是不可或缺的诉讼主体。但是在股东代表诉讼制度中，是不是所有的股东均具有原告的主体资格？对此，各国法律规定的并不一致。我国新《公司法》第152条对公司股东提起代表诉讼的资格，根据公司类别的不同作出了不同的规定，即：有限责任公司任何股东均可以作为合格原告提出相应的代表诉讼，而不考虑持股比例；而在股份有限公司中，只有连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东才能作为适格原告提起代表诉讼。
据此我们可以确认，作为原告既可以是单独的一位股东，也可以是数位、数百位甚至还多（理论上）位股东，只要满足新《公司法》第152条规定的上述条件，就可以单独或联合提起股东代表诉讼。
2、被告
根据新《公司法》152条规定，作为股东代表诉讼的被告包括：
（1）公司董事、高级管理人员；
（2）公司监事；
（3）公司董事、监事、高级管理人员以外的第三人。
（二）诉讼条件
1、公司董事、监事、高级管理人员作为被告时的条件
（1）公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时从事了相关行为；
（2）公司董事、监事、高级管理人员的上述行为违反了法律、行政法规或者公司章程的规定；
（3）公司造成了经济损失；
（4）公司董事、监事、高级管理人员的违法、违章（程）行为与公司损失之间有因果关系。
2、第三人作为被告时的条件
（1）第三人侵犯了公司合法权益；
（2）公司造成了经济损失；
（3）第三人的侵害行为与公司损失之间有因果关系。
（三）诉讼程序
1、前置程序
（1）董事、高级管理人员作为被告时
符合条件的股东提起代表诉讼，首先要书面向公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提出请求，要求监事会或监事以董事、高级管理人员为被告向人民法院提起诉讼，追究董事、高级管理人员的责任。在监事会或监事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，提出请求的股东才可以提起代表诉讼。
（2）公司监事作为被告时
符合条件的股东提起代表诉讼，首先要书面向公司董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事提出请求，要求董事会或执行董事以监事为被告向人民法院提起诉讼，追究监事的损害赔偿责任。在董事会或执行董事拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，提出请求的股东才可以提起代表诉讼。
（3）第三人作为被告
符合条件的股东提起代表诉讼，同样要有相应的前置程序，但是新《公司法》规定的“可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼”，容易产生歧义。根据一般的理解，股东既可以向公司监事会或监事，也可以向董事会或执行董事提出书面请求，在监事会或监事（董事会或执行董事）拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼的，提出请求的股东才可以提起代表诉讼。
2、前置程序的例外
如果在“情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的”情况下，符合条件的股东可以不经前置程序，直接以自己的名义向人民法院提起代表诉讼。在此种情况下，就需要原告提供相应的证据予以证实，并说服法官认可其证据的真实性。由于对于情况是否紧急，是否不立即提起诉讼就会使公司利益受到难以弥补的损害的认定权属于人民法院，具体说是法官的自由裁量权，如果不对此作出一定的限制，将有可能导致法官自由裁量权的滥用。因此，对于该款规定，需要相应的有权解释予以明确。
三、股东代表诉讼制度将在司法实践中的困境
尽管股东代表诉讼通过新《公司法》的规定予以确立。但是，由于作为一种诉讼制度安排，其顺利运作须依赖于《民事诉讼法》的修改和完善。在《民事诉讼法》没有进行相应修改和完善之前，仅仅依据新《公司法》的规定，在实际运作股东代表诉讼时，将会遇到大量的司法实际问题。
（一）与原告有关的问题
有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东可以作为适格原告提起股东代表诉讼。在原告（股东）是二人以上时，就存在一个共同诉讼的问题。但此种共同诉讼与《民事诉讼法》第53条规定的共同诉讼又存在很大区别：
1、诉讼利益的归属不同。《民事诉讼法》规定的共同诉讼的诉讼效果，无论胜负均直接归属于原告。在股东代表诉讼中，如原告胜诉，则诉讼所带来的利益归属于公司所有，而不是原告；如果原告败诉，则诉讼后果由原告自己承担。
2、判决对于未参加诉讼的权利人的后果不同。《民事诉讼法》规定的共同诉讼、尤其人数不确定的共同诉讼，根据《民事诉讼法》第55条第四款“人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定”的规定，未参加登记的权利人在共同诉讼完毕后，依然可以独立诉讼，而且也只有提起诉讼（在诉讼时效内），法院才予以保护，但判决内容是适用共同诉讼的判决、裁定。但股东代表诉讼一旦作出判决，对于公司其他未起诉股东以及公司本身均产生即判力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起诉讼，公司也不得再以同样的理由提起诉讼。
基于上述考虑，如果在股东代表诉讼，出现了二人以上，尤其在公开上市的股份有限公司，广大小股东为了具备起诉的条件，通过一定的渠道联合共同提起代表诉讼，法院应如何作出处理？是否要根据现行《民事诉讼法》的共同诉讼的规定进行处理？如果不能根据共同诉讼的规定，又根据什么？如果在其过程中，征集股东委托，并进行集团诉讼，是否能得到法院的认可和同意？等等。上述问题在《新公司法》2006年1月1日实施后，将会逐渐显露，而且将极大影响股东代表诉讼制度的实际操作效果。
（二）公司参加诉讼以及诉讼地位问题
在股东代表诉讼中，股东作为原告，公司董事、监事、高级管理人员或第三人作为被告，而公司作为利害关系人，与该诉讼有直接的法律关系，属于事实上的原告，而且诉讼的胜诉利益也将由其享有。在这种情况下，公司是否要参加诉讼？则是必须要面对的问题。如果公司不参加，股东代表诉讼形成的裁判文书在理论上就不能对公司产生约束力；如果公司要参加，就要探讨公司参加诉讼的身份是原告、被告还是第三人或一般的诉讼参与人。
在英美法系中，一般认为，股东是为了公司的利益提起诉讼的，但公司怠于或不能提起本次诉讼，因此它无法成为诉讼中的原告。但是公司又是代表诉讼中的必要的当事人，不仅诉讼的结果与其有关，且在诉讼进行中公司也有义务说明被侵害的事实，提供相关的证据，并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力，英美国家在代表诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。而在大陆法系，股东代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告，公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。
在我国司法实践中，已发生的股东代表诉讼的案例，既有将公司按被告对待的，也有按第三人对待的。如果按照目前我国的诉讼制度设计和安排，很难把公司作为被告，在逻辑上也难以让人理解，因为该诉讼中公司是真正的权利人，而非责任人，股东只是代位行使（公司）诉权。但是公司作为原告也不合适，因为公司怠于或不能作为原告提起诉讼，才导致出现股东代表诉讼，而法院作为中立裁决机构，并不能强迫公司充当原告；而且股东代表诉讼本身也会在一定程度上影响到公司的利益，甚至会给公司造成一定的损害，从这个角度看，公司与原告的地位又有冲突。如此看来，公司只能作为第三人参加了，但是作为有独立请求权第三人还是无独立请求权第三人，又存在极大争议。
如果从实体看，公司对案件肯定有独立的请求权，因为这本身就是公司的请求权，只是根据制度的设计由股东在一定条件下代为行使而已。且有独立请求权第三人只能是自己申请参加本诉，他人或法院并不能直接列其为第三人；有独立请求权第三人既可以选择参加本诉，也可以另行起诉；而股东代表诉讼一旦判决定案，公司也要受判决的约束，不能再提起诉讼。因此，从这个角度看，公司又不是有独立请求权的第三人。这样，公司就只能以无独立请求权第三人身份出现，但公司显然又不符合无独立请求权第三人的界定。根据《民事诉讼法》第56条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，公司对于诉讼标的并非没有独立的请求权，而是有独立的请求权，只是由于某种事由怠于或不能行使而已。
基于上述分析，在实际运作股东代表诉讼中，如何处理公司在诉讼的地位问题，同样是一个比较棘手的问题。
（三）管辖问题
对于股东代表诉讼，由于其不同于一般的诉讼程序，是否也适用一般的“原告就被告”的管辖安排？如果被告不是一个，所在地又不在同一地点，则是否各被告所在地法院均有管辖权？在公司董事、监事、高级管理人员作为被告的情况与第三人作为被告的情况下管辖权的安排是否应一致？
根据相关国家的股东代表诉讼制度以及我国相关学者的论述，股东代表诉讼一般由公司所在地法院专属管辖。这是因为在公司董事、监事、高级管理人员作为被告的情况下，上述被告一般均在（或经常在）公司所在地办公；同时也便于公司自身或原告股东之外的股东作为共同诉讼人参加诉讼，以及方便受诉法院查清案件事实，尽快了结纠纷，避免诉讼不当或久拖不决严重影响公司的正常运营，造成不必要的损失。
但是对于第三人作为被告的情况下，是否还应当只能由公司所在地法院管辖，争议可能会更大。因为如果股东代表诉讼制度一律确定为公司所在地的法院管辖，就会对正常的《民事诉讼法》所确定的管辖制度形成冲击，尤其在公司和他人签有的合同中已经约定了仲裁或其他法院管辖，或者合同中虽未约定纠纷处理的机关但按民事诉讼法之规定纠纷应由其他法院管辖的情况下，可能会损害其他民事主体的合法利益。
因此，在《民事诉讼法》没有作出修改和完善之前，对于股东代表诉讼的管辖问题将会因为没有明确统一的规定而出现一定的混乱局面。
（四）案件受理费的交付与承担
按照一般的诉讼收费安排，原告须在立案时预交案件受理费，并根据人民法院诉讼费用收取的规定交纳。一般非财产案件按件收取，财产案件按争议标的数额的相应比例收取，在案件审结后，由败诉方承担案件受理费。但是在股东代表诉讼制度中，由于股东通过代表诉讼所追究的主要是董事等的损害赔偿责任，一般均会涉及相应的赔偿数额。依目前法院收取案件受理费的相关规定，股东作为原告须向法院支付较高额的案件受理费，但是一旦诉讼胜诉，直接受益的又是公司而非股东自身，原告股东得到的只是按其持股比例算出来的间接利益；而诉讼一旦败诉，原告股东须承担包括案件受理费在内的所有诉讼费用，无疑这对原告股东来说承担的风险太大，从客观上妨碍了股东行使代表诉讼提起权，从而影响股东代表诉讼制度确立的价值和功能。为解决这一问题，在许多规定股东代表诉讼制度的立法例中，一般将股东代表诉讼定位在非财产请求权诉讼上，即按件、而不是按诉讼标的的数额大小按收取案件受理费，这将有利于激励相关股东为了公司利益提起代表诉讼。
但是，为了防止股东代表诉讼走向另一极端，即为防止股东出于各种目的滥用其诉权，在一些国家的立法例中又设计了原告诉讼费担保制度。即股东提起代表诉讼后，被告提供证据证明原告存在恶意诉讼的情形下，可以向受诉法院申请责令原告提供诉讼费用担保，一旦原告败诉，则由原告承担被告参加诉讼而发生的合理费用。诉讼费用担保的数额一般相当于被告参加诉讼而可能发生的合理费用。诉讼费用担保制度对于一些股东目的不纯的恶意诉讼起到有效的抑制作用。
目前，我国《民事诉讼法》并没有对上述内容进行规定，而案件受理费的交付与承担又具有迫切的现实需要，因为立案就要交费，尤其涉及大额索赔的案件，将直接增大股东的经济风险。因此案件受理费的缴纳和承担问题将直接影响股东代表诉讼制度的具体落实，处理不好股东代表诉讼制度确立的意义将大打折扣。
（五）撤诉与和解问题
按照一般的诉讼制度，原告可以根据自己的意愿处分自己的民事权利（危害国家、社会利益的除外）；在提起诉讼后，原告也可以依自己的意愿撤回起诉、与被告达成和解。在股东代表诉讼中，由于诉讼程序复杂，耗时费资，当事人出于综合考虑，有时也会以和解方式结束诉讼，并撤回起诉。但是股东代表诉讼制度与一般的民事诉讼存在明显的不同，股东并非一般民事诉讼意义上的原告，在某种意义上，股东作为原告只是一种法律诉讼中的拟制，真正的原告应该是公司，股东属于一种代位诉讼的性质。显然，如果和解的结果是由公司以较优惠的价格购买原告股东的股份，则会使公司遭受“双重劫难”；如果和解的结果是由被告直接向原告股东支付赔偿金，则同样与设立股东代表诉讼制度的初衷相悖。由此可见，机械的把一般民事诉讼中的处分原则套用于股东代表诉讼，可能会产生“原告和被告通谋，以和解的方式损害公司和其他股东利益”的法律漏洞。因此，应对原告股东撤诉与和解的处分权加以限制。可以规定：未经公司的其他股东以及法院同意，原告不得撤回起诉或与被告达成和解。
但是，在目前的司法实践中，法院基本上还是根据一般的诉讼规定处理股东代表诉讼中的撤诉与和解问题，而这与股东代表诉讼制度的本义存在一定的冲突，需要在今后的立法或司法解释中予以明确。
（六）诉讼时效问题
如果考虑到董事等公司管理人员因其过错行为而长期处于被诉的担心和恐慌，无法专心致志地为公司工作，同样会损害公司的利益。因此，股东代表诉讼应规定相应的诉讼时效以限制股东的诉权，况且一般的损害赔偿之诉均受诉讼时效的约束。
但是根据《民法通则》第137条“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的规定，股东代表诉讼的时效该如何计算呢？是以股东“知道或者应当知道权利被侵害时”还是以公司“知道或者应当知道权利被侵害时”起计算，将在司法实践中产生极大歧义；在诉讼时效中断的问题上，股东或公司向债务人主张权利或者债务人向公司或股东同意履行债务是否均导致时效中断的法律效果？胜诉权的丧失是否对股东和公司产生同一的法律效果？这些均需要在以后的法律规定中予以明确。
至于把股东代表诉讼的期间规定为除斥期间是否更为恰当，则也需要进一步的探讨。因为除斥期间是不变期间，一旦超过该期间，股东将自动丧失代表诉讼资格，且该期间不存在中止、中断或延长的问题，也许规定除斥期间更符合股东代表诉讼的特点。如此，则又存在该除斥期间与公司享有的诉讼时效利益如何协调的问题。
综上所述，新《公司法》第152条只是从实体法的角度确立了股东代表诉讼制度，但是大量的配套规定尚需依赖程序法——《民事诉讼法》的修改和完善。由于股东代表诉讼制度与一般的诉讼制度存在诸多不同，而《民事诉讼法》对此又没有规定的情况下，股东代表诉讼制度将不可避免出现包括上述问题在内的一系列问题，形成司法实践中的困境、冲突。而《民事诉讼法》的修改和完善，由于涉及面极大，不可能达到与新《公司法》的实施同步。尽管最高人民法院可以通过司法解释的途径先行弥补上述法律规定上的漏洞，但是最高人民法院在出台此类疑似立法性质的司法解释时，一般会通过一定时期的司法实践，积累一定的经验或教训后，再结合国外的相关规定以及法学原理作出相应的规定。因此，在新《公司法》正式实施后到《民事诉讼法》的修改和完善或者最高人民法院的相关司法解释出台前，将会有一段股东代表诉讼程序法律规定的真空时段。在此过程中，我们如果代理股东提起代表诉讼或者代理被告应诉或者代理公司参加诉讼，均应提前向客户提示相关诉讼风险，并根据案件具体情况，有针对性的采取相应的对策，在不违反法律规定的前提下尽可能维护客户的合法利益。
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