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最新刑事诉讼法修改后释义之完善证据制度

日期:2013-06-13 来源:刑事辩护律师 作者:北京刑事律师网 阅读:380次 [字体: ] 背景色:        

证据是刑事诉讼的核心,全部诉讼活动涉及证据的收集、举证、质证、采信、排除等问题,实际都是围绕证据的收集和运用展开的。现行刑事诉讼法对证据方面的规定比较原则、简单,缺乏一套科学、完备的刑事证据制度,依法取证的法律意识还没有在办案机关和办案人员中牢固树立起来。实践中,一些办案人员采用刑讯逼供等非法方法收集证据时有发生,侵犯了当事人合法权益,损害了司法公信力。随着人们对程序正义的日益重视,越来越强调诉讼程序方面的公正性。近年来,社会各界和全国人大代表强烈呼吁尽快建立证据收集、审查、排除、采信和证人出庭等完整的刑事证据制度,遏制刑讯逼供等非法取证行为,维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利,提高司法公信力。中央提出深化司法体制和工作机制改革,也将修改完善证据制度作为司法改革的一项重要任务。

近些年,立法机关经与中央政法各部门反复研究并广泛征求专家和各方面意见,在修改后的刑事诉讼法中对刑事证据制度作了比较全面的规定。

(一)明确了非法证据排除的范围和公检法三机关对非法证据的排除义务

修改后的刑事诉讼法第五十四条规定:“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”本条规定明确了以下几方面的内容:

1.明确了以非法方法取得的言词证据无条件排除范围。草案在全国征求意见过程中,普遍认为,刑讯逼供是一种野蛮、不人道的取证手段,它严重侵犯公民的人身权利,极易导致冤假错案。针对有的地方、有的办案机关和办案人员不仅对犯罪嫌疑人和被告人实施刑讯逼供,而且对证人、被害人也使用暴力威胁手段非法取证的实际情况,本条明确了以非法方法取得的言词证据应当无条件排除的范围,即“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述,应当予以排除。”所谓“应当予以排除”,就是必须无条件排除,没有商量的余地。这里,法律对于应当排除的犯罪嫌疑人和被告人供述使用了“采用刑讯逼供等非法方法”,而对证人证言和被害人陈述使用了“采用暴力、威胁等非法方法”,在手段的表述上有所不同。这主要是考虑到实际发生的非法取证行为由于对象的不同而在非法取证手段、使用暴力的程度上是有区别的,对犯罪嫌疑人和被告人更多的是表现为刑讯逼供,而对证人、被害人通常不是搞刑讯逼供,而更多表现为暴力、威胁。但是,尽管非法取证针对的对象不同、非法收集言词证据的手段不同,但在证据应当排除上是没有区别的。这样规定,不仅有针对性,而且更符合保障诉讼参与人合法权益的要求。

在草案讨论过程中,有意见提出:普通老百姓和一些办案人员在提到刑讯逼供时通常理解为动手打人,但实践中针对犯罪嫌疑人和被告人的非法取证行为除刑讯逼供外,还有一些变相的刑讯逼供和精神折磨手段,它不以公然使用暴力、打人的方式表现出来,而是对犯罪嫌疑人和被告人采用饿(长时间不给吃饭)、烤(强光照射)、冻(在严寒气温下在室外穿薄衣冷冻)、晒(高温下暴晒)、熬(体罚或疲劳审讯)等非法手段逼取口供,也严重侵犯了人权。建议对犯罪嫌疑人、被告人的口供排除范围除明确刑讯逼供外,再加上“或者以体罚、虐待手段”,或者采用我国已经批准的《联合国禁止酷刑公约》所禁止的“以酷刑手段获取的口供”。因为根据公约的定义,“酷刑”包含“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”,这样就可以把刑讯逼供以及体罚、虐待等变相刑讯逼供和精神折磨手段都包括在内了。但在研究过程中,绝大多数部门、专家认为:对于刑讯逼供的解释不能过于狭窄,对于情节严重的饿、烤、冻、晒、熬等非人道手段应当包括在刑讯逼供的含义中,用此手段获取的口供完全应当予以排除。还有的认为,本条规定虽然主要是针对刑讯逼供,但法律规定并不仅限于此,还包括“其他非法方法”,也应当将情节严重的体罚、虐待或者饿、烤、冻、晒、熬等非法取证手段包括进去,对获取的言词证据予以排除。

2.关于物证、书证的排除条件。证据排除规则的制定回避不了物证、书证的排除问题,在立法研究过程中对此大体上有三种意见:第一种意见认为,凡以非法手段取得的证据,都应当排除,实物证据和书证也不应当例外。否则,非法取证难以禁止。第二种意见认为,实物证据、书证与口供等言词证据不同,是可以证明案件事实真相的实实在在的证据,具有不可替代性。取证手段一般并不影响所取得的实物证据的证据价值。当前的重点应当是遏制刑讯逼供行为,并排除以此手段收集的言词证据,对物证、书证等实物证据不应当排除。《联合国禁止酷刑公约》规定非法证据排除的范围也仅限于言词证据,并未包括实物证据及“毒树之果”。如果因为排除真实的实物证据和书证而导致罪犯脱逃法律制裁,恐怕广大群众也很难接受。因此,不能仅因为实物证据和书证收集的方法不合法就排除,而应当看实物证据和书证本身是否真实,如果实物证据和书证本身不存在疑点且与其他证据相互印证,能够证明案件事实,就不应当排除。第三种意见认为,实物证据和书证不同于言词证据,不能简单地一概排除或者不予排除。将所有非法获得的实物证据和书证都予以排除,要求过高。如果一律不排除,也难以遏制严重侵犯当事人合法权益的非法取证行为。建议只对侦查人员有重大违法行为,亦即违法取证侵犯了公民的宪法性实体权利而获得的实物证据应当无条件排除。例如实施刑讯逼供侵犯了宪法第三十七条规定的公民人身自由权——“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”;非法监听侵犯了宪法第四十条规定的公民的通信自由权——“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护”;非法进入公民住宅进行搜查侵犯了宪法第三十九条规定的公民住宅不受非法侵入权——“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯”。上述非法取证行为不仅侵犯了公民的宪法性权利,而且还构成了我国刑法中的刑讯逼供罪、侵犯通信自由罪和非法侵入住宅罪等刑事犯罪。换句话讲,如果非法取证行为本身就是一种犯罪行为,由此获取的物证、书证理所应当予以排除。除此以外,以其他非法方法获取的物证、书证不应当排除。

立法机关在对各种意见进行认真研究之后,考虑到中国的国情和实际情况,兼顾打击犯罪与保护人权的平衡关系,认为对实物证据和书证的排除应当采取十分慎重的态度,物证、书证原则上不应当排除,对需要排除的应当规定严格的条件。

修改后的刑事诉讼法第五十四条对以非法方法收集的实物证据和书证的排除条件作了明确规定:“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”

本条规定“可能严重影响司法公正”,是指收集物证、书证不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重,如果允许办案人员以这种行为收集证据的话,可能会对司法机关办案的公正性、权威性以及司法公信力产生严重的损害。以非法方法收集的实物证据和书证是否排除应当综合考虑案件性质及犯罪的严重程度、非法取证的严重程度、非法取证行为对社会造成的不良影响、对司法公正造成的危害程度和社会公共利益等几方面的因素,还要结合案件的其他证据是否能够补证或者侦查机关能否作出合理解释等情况,最终决定是否予以排除。所谓“补证”,是指对取证程序上的非实质性的瑕疵进行补救,如在缺少侦查人员签名的勘验、检查笔录上签名等。“合理解释”是指对取证过程的瑕疵作出符合逻辑的解释。

3.明确公检法机关都负有对非法证据排除的义务。证据排除规则制定出来以后,排除非法证据既是办案机关的一种权力,也是一种义务。但是排除非法证据是法院一家的义务还是公检法三机关的共同义务,在研究中有些不同意见。一种意见认为,非法证据排除主要是法院在审判阶段由法官行使的一种权力,借以制约侦查人员的非法取证行为。因此,排除非法证据主要是法官的义务。检察官在审查起诉过程中可以参考运用证据规则。公安机关在侦查阶段主要任务是侦破案件,不应当受证据排除规则的约束。另一种意见认为,制定证据排除规则的主要目的之一是规范侦查人员的取证行为,公安机关、检察机关在办理案件过程中有义务按照证据排除规则的规定,通过合法程序收集证据。如果案件在侦查阶段或者审查起诉阶段可以不适用证据排除规则,意味着公安机关、检察机关的调查取证、审查证据的活动不受证据排除规则的约束,这对遏制侦查阶段的非法取证行为没有任何好处,制定证据排除规则的实际意义也会大打折扣。在侦查阶段,侦查机关发现有通过非法手段获取证据的,也应予以排除。在审查起诉阶段,检察机关无论是作为法律监督机关,还是从履行职责和保证起诉质量的角度出发,都应当主动排除非法证据。如果等检察机关提起公诉的案件到了审判阶段再由法官运用证据规则对非法方法取得的证据予以排除,势必造成一些本可以定罪的案件由于非法证据排除而无法定案。有些案件补充侦查由于时过境迁,证据灭失,补证已无可能,势必影响对于犯罪的打击和司法的公信力。我国虽然不采用西方那种通过法官排除非法证据的方式来控制警察的非法取证行为,但是应当明确证据排除规则对公检法三机关收集、运用证据的活动都有普遍的指导意义,公检法三机关在各自的诉讼阶段都有义务严格按照证据排除规则的要求对非法取得的证据予以排除,不应当将非法证据的排除问题都推到法庭审理阶段交由法官处理。

草案采纳了第二种意见。修改后的刑事诉讼法第五十四条对公检法三机关在各自诉讼阶段都负有对非法证据的排除义务作了明确规定:“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的,应当依法予以排除,不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

(二)明确非法证据排除的程序

证据合法性直接关系到证据的证明力,甚至影响着案件的定性。因此,当一方提出非法证据排除的要求时,排除程序实际上已经启动了。调研中了解到,对非法证据排除目前在程序上存在一些问题:一是在审查起诉或者法庭审理阶段,一些犯罪嫌疑人、被告人以曾受到办案人员刑讯逼供为由翻供,矢口否认所指控的犯罪事实,却不提出任何受到刑讯逼供的证据和线索,使法庭审理难以正常进行,检察机关要查明是否存在刑讯逼供,也不知从何处下手;二是检察机关由于在整个侦查阶段对公安机关的侦查活动了解不多,面对被告人提出被刑讯逼供的指控,难以拿出证明证据收集合法性的有力证据;三是法庭在调查是否存在非法取证行为时,侦查人员大多不出庭;有的只送来盖有办案机关印章的一纸“证明”、“情况说明”或者“抓捕经过”,否认在办案过程中存在非法取证行为。法官无法对办案机关证明内容的真实性作出判断,对犯罪嫌疑人、被告人提出被刑讯逼供的涉及定罪量刑的证据,处于采信和排除进退两难的尴尬境地。

各方面意见普遍希望刑事诉讼法修改应当对启动非法证据排除程序的证据要求、证据合法性的证明责任、证明程度和非法证据排除的条件作出规定。修改后的刑事诉讼法对这些问题作了明确规定。

1.提出非法证据排除的申请应当提供相关证据和线索。关于对刑讯逼供证据的审查程序如何启动,普遍认为,为了保证法庭调查程序的顺利进行,避免启动非法证据排除的随意性,被告人提出自己受到过刑讯逼供行为应当提供证据或者线索。否则,可能会造成相当多的被告人在法庭上声称被刑讯逼供。目前,实践中已经发生有些被告人无理取闹,有意拖延诉讼时间的现象。但是,要求被告方提出刑讯逼供的证据标准不能太高,只要能提供出证据或者线索,如非法取证的时间、地点、方式、造成的伤痕、其他旁证等,引起法官对可能存在非法取证行为的合理怀疑,法庭就应当进行调查,不必要求提供的证据达到充分的程度。

修改后的刑事诉讼法第五十六条规定:“法庭审理过程中,审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,应当对证据收集的合法性进行法庭调查。”“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的,应当提供相关线索或者材料。”

2.明确检察机关对证据收集合法性负有证明责任。目前,在实践中对非法言词证据难以排除,主要原因之一是由于没有对非法证据的证明责任作出规定并缺乏相关的程序规定。各方面意见普遍认为,检察机关作为代表国家对犯罪提起公诉的机关,应当对其用以指控、证明犯罪的证据收集的合法性负有证明责任。修改后的刑事诉讼法第五十七条第一款规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”

3.明确检察机关对非法取证行为的调查权和有权要求公安机关对证据收集的合法性作出说明。在草案征求意见的过程中,检察机关提出,根据目前各界反映强烈的对侦查活动中非法取证监督不力的问题,应当明确检察机关对侦查机关的违法取证行为有调查权,并有权要求公安机关对其证据收集的合法性作出说明,这也是加强检察机关对侦查行为法律监督的迫切要求,草案采纳了这个意见。

修改后的刑事诉讼法第五十五条规定:“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的,应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的,应当提出纠正意见;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”第一百七十一条第一款规定:“人民检察院审查案件,可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料;认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”

4.明确侦查人员在非法证据排除程序中的出庭义务。在研究庭审中非法证据排除时,警察出庭问题是各界普遍关心的一个问题。公安机关提出,侦查行为在案卷中已有记录,有的还有录音录像,再通知侦查人员出庭作证意义不大。而且现在警力普遍不足,警察出庭作证会给公安机关带来很大负担,在实践中不可行。但是绝大多数意见认为,为了查明侦查人员是否有刑讯逼供行为,侦查人员出庭是必要的。警察出庭作证是世界通例。很多国家刚开始实行警察出庭作证制度时,警察也不适应,但后来发现警察出庭不仅大大有利于规范警察的执法行为,提高警察的工作能力,而且有利于证明证据收集的合法性,更好地揭露犯罪、证明犯罪,履行打击犯罪的义务,在公众中树立公正执法的良好形象。因此,世界上许多国家的警察都把出庭作证看作是很正常的事了。刑事诉讼法应当明确警察的出庭义务。

修改后的刑事诉讼法第五十七条规定:“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中,人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的,人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知,有关人员应当出庭。”

本条规定了对非法证据的证明方法。首先看现有证据材料能否证明证据收集的合法性。如果现有证据材料不能证明,就需要侦查人员出庭说明情况:一是由检察院提请法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;二是法院也可以依职权通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况;三是有关侦查人员或者其他人员也可以主动要求出庭说明情况。针对目前侦查人员普遍不出庭的情况,本条明确规定,“经人民法院通知,有关人员应当出庭。”

应当指出的是,过去所有出庭人员都由法院依职权通知出庭,不仅过多地承担了调查任务,也与居中审判的职责不相符。考虑到庭审过程中侦查人员主要是应检察机关要求出庭,目的是配合检察院证明证据收集的合法性,随着全社会出庭作证意识的提高,侦查人员主动要求出庭作证的情况也会增加。因此,刑事诉讼法在保留法院依职权通知出庭的基础上,增加了“人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况”和“有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况”的规定。

5.明确不能证明证据收集的合法性的法律后果。一些部门和专家提出,应当对排除非法证据的证明标准作出规定,对非法收集的证据不一定要“查证属实”后才予以排除,证明标准也不一定要求达到“确实、充分”,只要不能排除存在以非法方法收集证据情形的,或者有合理根据证明有非法收集证据的行为的,法庭就应当排除该证据。

修改后的刑事诉讼法第五十八条规定:“对于经过法庭审理,确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,对有关证据应当予以排除。”

上述规定明确了对排除以非法方法收集证据的证明标准。对以非法方法收集证据的证明一般可能有两种结果:能够证明或者不能证明证据收集的合法性。对于能够证明证据收集的合法性的,证据应当被采信。对于不能证明证据收集的合法性的,可能存在两种情形:一是能够确认存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据的;二是不能排除存在刑事诉讼法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的,换句话说,就是现有证据对存在以非法方法收集证据存有疑问或者不能排除可能的。根据修改后的刑事诉讼法第五十八条的规定,不论哪一种情形,所收集的证据都应当予以排除,不能作为定案的依据。

这里需要指出的是,案件中非法收集的一种证据被排除,并不意味着犯罪嫌疑人与该犯罪行为就无关了,犯罪事实就不能认定了。在非法证据排除中,绝大部分排除的都是犯罪嫌疑人的口供。口供虽然被排除,但是其他证据,如物证、书证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见或者视听资料等能够证明犯罪事实的,仍然可以定罪处罚。因此,从这一点上讲,修改后的刑事诉讼法五十三条第一款规定的“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚”的立法精神与非法证据排除规则是相辅相成、并行不悖的。

(三)明确刑事案件的证明标准

刑事证明标准,是指在刑事诉讼中,承担证明责任的人提供证据对案件事实加以证明所要达到的程度。它是决定具体案件事实是否能够认定的准则,指引诉讼各方实施正确的诉讼行为。根据刑事诉讼法的规定,侦查机关侦查终结的案件,对于事实清楚,证据确实、充分的,应当移送起诉。人民检察院经审查认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清,证据确实、充分的,应当提起公诉。在法院审判阶段,合议庭认为案件事实清楚,证据确实、充分,依据法律认定被告人有罪的,应当作出有罪判决。刑事诉讼法对三个诉讼阶段规定的证明标准都是:案件事实清楚,证据确实、充分。但是公检法三机关普遍反映,这一标准不够具体,难以掌握,实践中经常出现认识上的分歧。公安机关侦查终结的案件,认为案件事实清楚,证据确实、充分,移送给检察院后,检察机关还认为没有达到标准,退回补充侦查;检察机关认为案件事实清楚,证据确实、充分的案件,起诉到法院后,法院认为没有达到标准,需要补充侦查或者证据不足,指控的犯罪难以成立。实践中公检法机关常为是否达到证明标准发生争议,建议对“证据确实、充分”的具体条件作明确规定,以便于实践中准确适用。

修改后的刑事诉讼法第五十三条规定:“对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”“证据确实、充分,应当符合以下条件:(一)定罪量刑的事实都有证据证明;(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;(三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。”

本条规定的“证据确实、充分”有以下几层含义:

第一,认定案件事实,必须以证据为依据。法官对所有犯罪事实的判断和认定,都必须建立在证据之上,以区别法官的主观臆断。

第二,据以定罪量刑的证据均已由法庭查证属实,即用以证明犯罪事实成立的证据的合法性已被法庭确认。

第三,案件事实均有必要的证据证明。证据之间、证据与案件事实之间的矛盾已被排除,对案件的证明结论是唯一的、排他性的,已经排除了合理怀疑。

“排除合理怀疑”表示的是一种主观心理状态,很难用一种客观尺度来衡量。它要求法官在定案时,在理念上遵循一种原则,要达到“内心确信无疑”的程度。这需要法官基于司法良知,根据司法实践经验的积累,建立在对单个证据的真实性、关联性、合法性的审查采信和全案证据的综合判断,排除任何人为和非人为因素干扰的情况下,在其自身知识和经验范围内,感到对案件事实认定确有把握,而不是似是而非、疑惑不定,排除任何有根据的合理怀疑。这需要通过法官的良心和素质来达到。所谓“合理怀疑”,是指建立在一定的理由之上,有合理根据的怀疑。那些没有根据的任意猜测、怀疑或推测等,不能算合理怀疑。法律对“证据确实、充分”的证明标准作出具体规定,有利于公检法机关在办案中准确把握证明标准,正确办案,防止错案。

(四)完善证人、鉴定人出庭制度

在立法过程中普遍认为,证人证言是刑事诉讼的重要证据,对于查明案件事实真相和正确定罪量刑关系重大。现行法律对证人作证义务的规定过于笼统,对哪些证人应当出庭作证、不出庭的法律后果没有明确规定。司法实践中,证人出庭率低,导致庭审中的质证、辩论形同虚设,庭审改革流于形式。建议强化对证人作证义务的规定,明确规定证人有出庭作证的义务。同时针对证人出庭怕报复的心理,完善对证人的保护措施,加大保护力度。

修改后的刑事诉讼法对证人出庭作证作了以下规定:

1.明确了证人必须出庭的范围。规定证人有出庭作证的义务,并不意味着全部刑事案件都要求证人出庭作证,应当根据控辩双方对案件事实的争议情况来确定证人是否需要出庭作证,既保证证人能够出庭作证,又尽量做到诉讼经济。

修改后的刑事诉讼法第一百八十七条规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议,且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响,人民法院认为证人有必要出庭作证的,证人应当出庭作证。”“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定。”“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”

根据上述规定,案件符合以下三个条件,证人必须出庭:一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议。对证言有异议,证人必须出庭接受质证,以辨明证言的真伪,这是公正审判最起码的要求。很难想象,对有异议的证人证言不经过质证,仍然以该证言作为定罪量刑的证据的审判在形式上能称得上是一个完美无缺的公正审判。二是该证人证言对案件定罪量刑有重大影响。有时候一个案件证人的证言多达几十份,有的对定罪量刑有重大影响,有的与定罪量刑没有多大关系。但是,其证言对定罪量刑有重大影响的证人应当出庭接受质证,这是保证公正审判所必需的。三是人民法院认为证人有必要出庭作证的。在研究过程中,也有意见对第三个条件的必要性提出质疑,认为只要符合前两个条件的,证人就都必须出庭,法院也没有任何理由不让证人出庭。因此,只要规定前两个条件就可以了。但是,另一种意见认为,在庭审过程中,控辩双方对于哪些属于对定罪量刑有重大影响的证言会常常看法不一,发生争执。一方认为该证人的证言无关紧要,但另一方可能认为对定罪量刑有重大影响。在这种情况下,到底是否属于对定罪量刑有重大影响,证人是否有必要出庭作证就应当由法官作出决定,将“人民法院认为证人有必要出庭作证”作为一个出庭判断条件之一在司法实践中有实际意义。草案采纳了这个意见。

2.明确控辩双方对鉴定意见有异议的,鉴定人必须出庭。在草案起草过程中,各方意见普遍认为,目前,鉴定制度在实践中存在的突出问题是多头鉴定、重复鉴定,使有的案件久拖不决,损害了当事人的合法利益,影响了司法的权威。目前实践中由于鉴定人都不出庭,法官在法庭上只宣读简短的鉴定结论,对其科学性无法提出质疑,特别是在一个案件有不同鉴定结论的情况下,无法展开辩论,法官也无法作决断。因此,有些法官就以鉴定机构的级别作为判断标准。这种做法形成了“打官司实际是打鉴定”的不正常现象,既缺乏科学性,也容易产生司法腐败,影响案件的正确审理,这种情况应当改变。

如何解决多头鉴定、重复鉴定的问题?各方一致认为,鉴定人出庭接受质证是解决目前鉴定制度中存在的弊端的一个关键。对于鉴定人以什么身份出庭参加诉讼,有的意见认为,鉴定结论属于证据的一种,鉴定人也属于证人的一种,与证人享有同样的权利,承担同样的义务,必须出庭接受控辩双方的质证。如果鉴定人应当出庭而不出庭,应规定其鉴定结论无效。

修改后的刑事诉讼法第一百八十七条第三款对鉴定人出庭、鉴定意见的质证、鉴定人拒不出庭的法律后果等问题都作了明确规定:“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议,人民法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。”

(1)将“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。鉴定是聘请有专门知识的人通过科学技术手段对案件中专门性问题提出一种判断,它是基于鉴定人个人知识基础上出具的一种意见,谈不上结论。过去称为“鉴定结论”,似乎不用质证就成为定论了,过于绝对,改为“鉴定意见”,更为准确。鉴定意见有对有错,有异议就必须接受质证,更符合诉讼规律。

(2)明确控辩双方对鉴定意见有异议的,鉴定人必须出庭。鉴定意见属于证据的一种,对证据有异议的,必须经过查证属实,才能作为定案的依据。修改后的刑事诉讼法第一百八十七条明确规定,凡是控辩双方对鉴定意见有异议,法院认为鉴定人有必要出庭的,鉴定人就应当出庭。

这里有必要特别指出的是,目前有些法院在案件审理过程中,面对截然相反的鉴定意见,有的根据鉴定机构的行政级别来决定鉴定意见的取舍,这种做法是错误的。鉴定问题本质上是个科学问题,科学问题不应由行政级别来决定。鉴定是依据科学方法发现事实,只服从科学。鉴定机构不应有隶属关系,每个鉴定机构都是独立的,是根据鉴定人的水平和能力进行鉴定,没有行政级别划分,应当防止司法机关根据鉴定机构的级别对鉴定结论进行取舍的错误做法。

有的法院面对截然相反的鉴定意见,采取了另一种做法,就是对两种相反的鉴定意见谁家的都不相信,法院自己再去指定一家鉴定机构重新鉴定,最终以法院指定的鉴定机构的鉴定意见为法院采纳的意见。这种做法也是错误的。法院指定的鉴定机构提供的鉴定意见是否科学?还是否允许提出异议?还要否质证?这种做法放弃了法庭审理和对鉴定意见的质证,仍然没有走出目前一些地方法官被鉴定牵着鼻子转,“打官司就是打鉴定”的怪圈。

(3)明确鉴定人拒不出庭作证的法律后果。根据修改后的刑事诉讼法第一百八十七条的规定,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为定案的根据。

(4)控辩双方可以聘请具有相应专业知识和实践经验的专家出庭对鉴定意见发表意见。刑事诉讼中的鉴定是就某些专门性的问题聘请有专门知识的人进行鉴别和判断的一种活动。由于专业水平、工作经验及看问题角度不同,对同一问题的鉴定可能出现不同的鉴定意见,这是正常的。鉴定意见本身并没有预定的证明力,如同任何其他证据一样,不能在法庭上提出来就自然作为定案的根据。关键是要在诉讼中对鉴定结论设置审查程序当庭接受控辩双方的质证,最后由法庭决定是否予以采信。通常来讲,双方的鉴定人在法庭上会就对方鉴定人的资格、资历、经验、鉴定方法、出具鉴定意见的根据、推理过程等在法庭上进行公开的质证。外行人可能对鉴定意见提不出问题,看不出破绽。但是经验丰富的内行专家一下就能发现鉴定意见不科学、站不住脚的问题所在,挤出鉴定意见中不科学或者伪科学的水分。通过庭审质证不仅能使法官或者合议庭对鉴定意见的采信根植于坚实的科学基础之上,也是司法公正、公开的必然要求。

为了使法庭对鉴定意见的庭审质证更加公开、深入,修改后的刑事诉讼法引入了类似国外专家证人参加诉讼对鉴定意见质证的做法,规定当事人有权聘请专家辅助人出席法庭,协助辩护人对鉴定意见进行质证。这样有助于搞清一些技术性很强的专业问题。

修改后的刑事诉讼法第一百九十二条规定:“法庭审理过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。”“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭,就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”“法庭对于上述申请,应当作出是否同意的决定。”“第二款规定的有专门知识的人出庭,适用鉴定人的有关规定。”

根据本条规定,受一方聘请出庭的有专门知识的人并不一定从事鉴定工作,他在法庭上的任务是专门就对方的鉴定意见挑毛病、提问题,用以指出对方鉴定意见在科学性方面的破绽和问题,或者就对方提出的专门性问题进行回答,以此加强庭审质证,使得鉴定意见作为证据的一种,法官采信与否建立在公开、公正的庭审程序基础之上,当然,由此作出的判决也会更加令人信服。

3.关于侦查人员作为证人出庭作证问题。多数意见认为,刑事案件的有关侦查人员和其他执法人员应当有义务就其执行职务时直接了解的案件情况出庭作证,如在犯罪现场如何发现犯罪嫌疑人,如何在搜查、勘验检查及其他执法过程中发现犯罪事实,以及如何收集到犯罪证据等等。侦查人员出庭作证,有利于法庭了解案件侦查过程和全面、准确判明案情,同时有利于提高侦查水平,改善侦查机关的形象。

在草案研究过程中,有的部门提出,不要规定侦查人员有义务出庭作证,实践中公安机关的压力较大,警力不足问题突出,要求侦查人员都出庭作证不现实,应当有所限制,可限于辩方提出有关侦查人员涉及侦查过程或程序违法时,如有关侦查人员在抓获犯罪嫌疑人、进行勘验、检查、扣押、窃听、询问犯罪嫌疑人等刑事诉讼过程中涉嫌有违法行为的,才出庭作证。

修改后的刑事诉讼法第一百八十七条第二款中“人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证,适用前款规定”,明确了警察必须出庭的三个条件:控辩双方对警察执行职务时目击的犯罪情况有异议;该犯罪情况对定罪量刑有重大影响;法院认为警察有必要出庭。

4.明确证人无正当理由拒绝出庭作证的法律责任。立法调研中普遍反映,虽然我国法律规定证人有作证的义务,但对证人拒绝出庭作证的如何处理没有明确法律依据,缺乏必要的法律强制力,这是造成出庭作证率低的一个重要原因。因此,在刑事证据制度中,要实现证人出庭作证,必须规定相应的法律强制力,对不履行出庭作证义务的采取必要的强制措施,甚至追究刑事责任;否则,证人出庭很难落在实处。

在草案研究过程中,对证人拒不作证应当承担的法律责任,主要提出以下三种:一是强制到庭,对没有正当理由拒绝出庭作证的,人民法院可以采取拘传措施将证人带至法庭。二是罚款或者拘留,对无正当理由逃避出庭、拒不出庭或者出庭拒绝作证的,规定罚款处罚,必要时应当给予治安拘留处罚。三是追究刑事责任。对拒不作证的可以藐视法庭罪或者妨害司法活动罪追究刑事责任。

考虑到我国的文化传统、公民出庭作证意识和目前证人出庭作证的现状等情况,草案没有规定对不出庭的证人的刑事责任,而只规定了强制到庭、训诫和拘留处罚。

修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定:“经人民法院通知,证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,但是被告人的配偶、父母、子女除外。”“证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的,予以训诫,情节严重的,经院长批准,处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的,可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。”

在草案交由第十一届全国人大第五次会议审议时,对证人无正当理由拒不出庭的,只规定了强制到庭和拘留处罚。审议过程中有些代表反对证人没有正当理由不出庭作证的,人民法院可以强制其到庭,并可以拘留的规定。认为证人不履行出庭义务,不是违法行为,只是个道德问题,拘留不合适。法律委员会经研究认为,在刑事诉讼活动中,有的案件证人出庭作证对正确定罪量刑有重大影响,证人应当履行出庭作证的法定义务,对拒绝出庭的证人予以一定处罚是必要的,可区别情节作出规定。因此在修正案表决之前,在拘留前又增加了“训诫”。

5.明确被告人的配偶、父母、子女拒绝出庭作证的,不采取强制出庭措施。刑事诉讼法的修改为破解“证人出庭难”,设计了强制到庭措施。此次刑事诉讼法修改,有的意见提出应当在草案中规定近亲属的拒证权,认为中国历史上就有“亲亲相隐”的传统,规定近亲属的拒证权有利于维护家庭关系的稳定,增进人与人之间的信任。但侦查机关对此建议大多不赞成,认为在不少案件中正需要犯罪嫌疑人的近亲属作证,尤其在办理贿赂案件中,往往只有近亲属知道犯罪情况,规定近亲属的拒证权不利于打击犯罪。立法机关考虑到将不愿意出庭作证的被告人的配偶、父母、子女押到庭上,强迫他们作证,不利于家庭关系的维系。因此,修改后的刑事诉讼法第一百八十八条规定对拒不出庭作证的“被告人的配偶、父母、子女”不采取强制到庭措施,体现了人道主义精神。这里有必要指出的是,对被告人的配偶、父母、子女不采取强制到庭措施与赋予“拒证权”还是不同的。不强制到庭,并非鼓励不出庭,只是不采用将其押到庭上的方式强制出庭。如果被告人的配偶、父母、子女愿意大义灭亲,愿意出庭作证,揭露配偶、父母、子女的犯罪,当然还是欢迎的。“不采取强制到庭措施”,当然也包括不能采取拘留这种比强制到庭更为严厉的处罚措施。

6.增加对证人的保护和补贴保障。普遍认为,进一步加强对证人的保护,是鼓励证人出庭作证的有效措施。修改后的刑事诉讼法对证人保护的范围、负有保护义务的机关、保护措施和证人出庭作证的补贴等问题作明确具体的规定,有利于缓解证人不愿意出庭作证难题。

(1)明确证人保护的范围。修改后的刑事诉讼法第六十二条规定:“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件,证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施:(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息;(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施;(三)禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属;(四)对人身和住宅采取专门性保护措施;(五)其他必要的保护措施。”“证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证,本人或者其近亲属的人身安全面临危险的,可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。”“人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施,有关单位和个人应当配合。”

在草案讨论过程中,对于证人保护的案件范围,不少意见认为,证人保护不应限制案件范围,无论哪种案件,只要证人因出庭作证受到严重人身威胁或者存在人生危险,并且本人提出申请的,就应当保护。有的部门提出,职务犯罪案件的证人都不愿意作证,而且也容易受到打击报复,建议将职务犯罪案件的证人也纳入保护范围。公安机关提出,证人保护措施要考虑国家的实际情况,需要人力物力以及制度方面的保障。如果保障问题解决不了,还是不规定为好。考虑到现阶段警力的现实情况,本条把证人保护的案件范围仅限于在“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等”对国家利益危害最大的几类犯罪案件中作证的证人、鉴定人、被害人。只要是在上述案件中因在诉讼中作证,本人或者近亲属的人身安全面临危险的,都可以向公检法机关提出保护请求。

(2)明确对证人、鉴定人、被害人的保护措施。关于对证人、鉴定人、被害人的保护措施,刑事诉讼法规定了四项具体的保护措施和一项概括性的保护措施,并规定公检法机关应当采取一项或者多项保护措施。在四项具体保护措施中,第一、三项公检法三机关都有能力采取,第二项措施只有法院有能力采取,第四项措施一般来说只有公安机关有能力采取。在草案研究过程中,法院提出,第四项“对人身和住宅采取专门性保护措施”,只有公安机关有这个能力,法院、检察院都没有能力采取,建议明确采取该项保护措施的机关为公安机关,或者规定“对于需要采取第四项保护措施的,由人民法院决定,公安机关执行”。考虑到本条“人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施”的规定已经包含有根据公检法机关部门职能和可能采取的保护措施的实际能力等因素,因此,没有对采取各项保护措施的义务机关分项作出规定。

(3)明确对证人作证的补贴。修改后的刑事诉讼法第六十三条规定:“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用,应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费,由同级政府财政予以保障。”“有工作单位的证人作证,所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

本条对证人作证的经费补助明确由同级财政予以保障,并且对证人作证的补助项目作了明确规定,同时,对有工作单位的证人作证,明确其所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金和其他福利待遇,有利于将证人作证的补贴和待遇落在实处,进一步提高证人履行作证义务的积极性。

(五)关于行政机关收集的证据能否作为证据使用问题

在实践中,许多刑事犯罪案件的发现是从行政违法调查入手的。随着调查的深入,进而发现构成犯罪的案件,不在少数。在调查行政违法时行政机关收集的证据,如工商、税务、监察部门收集的证据,能否直接进入刑事诉讼程序,目前在实践中作法不一,有的直接用到刑事诉讼中,有的要求重新取证,经核实后方可作为证据使用。建议通过立法予以规范。

修改后的刑事诉讼法第五十二条第二款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”

本条规定对行政机关收集的证据做了些区分:对“行政机关在执法过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”其他证据,如口供等言词证据,则不能直接在刑事诉讼中作为证据使用。之所以这样规定,一是考虑到物证、书证、视听资料、电子数据等证据比言词证据有更强的证明力,具有不可替代性;二是有些重大案件如重大火灾、铁路事故、海难、矿难事故等,实践中一般都是行政机关先介入调查,对事故原因作出鉴定,而后司法再介入的。如果再由司法机关重新鉴定,不仅成本太大,而且在很多案件中条件重新鉴定的条件已不复存在;三是行政机关在执法或者办案过程中收集的口供等言词证据,由于其有易变和不确定性,司法机关重新收集也并不困难,必须由司法机关再行取证,或进行核实后,才能使用。

应当特别指出的是,本条“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”,是指行政机关在执法和查办案件过程中收集到的可以证明行为人实施犯罪行为的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,如实施犯罪时留下的作案工具和在监控设备中留下的影像资料等证据材料。行政机关在办案过程中讯问犯罪嫌疑人的录音录像不属于刑事诉讼法第五十二条规定的“在刑事诉讼中可以作为证据使用”的“视听资料”,只不过是讯问时的录像资料而已,与言词证据一样,在大多数情况下,需要由司法机关核实或者重新讯问犯罪嫌疑人、被告人后决定是否用作证据使用。

(六)其他遏制刑讯逼供等非法取证的措施

制定证据规则的目的,不仅在于遏制刑讯逼供等非法方法收集证据,更重要的一点是,逐渐转变目前在一些办案机关和办案人员头脑中仅依赖犯罪嫌疑人口供线索收集证据的办案模式。有些办案人员不懂、也不愿意动脑筋思考如何主动收集证据,他们把收集证据的一切希望都寄托在犯罪嫌疑人和被告人的口供上。如果犯罪嫌疑人、被告人不开口,就想方设法让他张口。于是,在久攻不下情况下,很容易出现刑讯逼供等非法取证行为。根据最高人民法院对近些年来已经纠正的冤错案件的原因分析,发现所有的冤错案件都无一例外地存在刑讯逼供。为从根本上彻底改变这种落后的办案理念,针对实践中出现的问题,修改后的刑事诉讼法在以下几个方面为遏制刑讯逼供发生从制度上进行了完善:

1.明确规定不得强迫自证其罪原则。对于是否应当确立不得强迫自证其罪原则,在全国征求意见过程中,虽存在一定的争论,但绝大多数部门和专家赞成在刑事诉讼法中规定这一原则。认为它不仅是我国已签署的《公民权利和政治权利国际公约》中的一项重要原则,而且也是尊重与保障人权的要求。这一原则的确立对于防止刑讯逼供,保护犯罪嫌疑人、被告人的合法权利具有非常积极的意义。有的还认为仅规定“不得强迫证实自己有罪”是不够的,还应按照国际公约的规定,增加规定“不得强迫任何人作不利于自己的供述”。因为,实践中有时是强迫犯罪嫌疑人、被告人承认某个不利于自己的事实,而不一定强迫他认罪。

修改后的刑事诉讼法第五十条确立了“不得强迫自证其罪”原则:“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民,有客观地充分地提供证据的条件,除特殊情况外,可以吸收他们协助调查。”

“不得强迫任何人证实自己有罪”,要求办案机关和办案人员严禁用刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗或者其他对犯罪嫌疑人、被告人进行肉体或者精神折磨,以迫使其违背本人意愿作有罪供述的方法审讯犯罪嫌疑人、被告人。

在讨论过程中,有的意见提出,既然规定了不得强迫自证其罪原则,就应当规定犯罪嫌疑人有沉默权,并删去现行刑事诉讼法第九十三条中关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定。犯罪嫌疑人、被告人不愿意回答问题时,不应该强迫其回答问题,否则自相矛盾。但是也有的意见建议不要规定“沉默权”,并且应当保留犯罪嫌疑人对侦查人员的询问应当如实回答的规定。认为从联合国的《公民权利和政治权利国际公约》以及其他几个重要国际公约看,虽然明确规定了无罪推定原则和任何人不被强迫自证其罪的原则(即任何人都不得被强迫作不利于自己的证言或被强迫承认犯罪),但是没有直接规定沉默权。即使在英美法系国家中,近几年由于打击犯罪的需要,也对法律规定的沉默权制度作了一些限制性规定。在法律中只明确规定不得强迫任何人自证其罪,并且将这一规定作为一项证据法中的基本原则,并建立一些相应的制度,以保证取得口供的自愿性和合法性,而不必直接规定“沉默权”。至于“应当如实回答”的规定,这是法律从正面要求的角度作出的规定,亦即犯罪嫌疑人如果要回答,就应当如实回答。对犯罪嫌疑人不如实回答的,法律也未规定任何法律后果。实践中,不少犯罪嫌疑人避重就轻或者作虚假陈述,也并未因此受到任何额外的法律制裁。因此,“应当如实回答”的规定对犯罪嫌疑人并不构成心理上的强制,与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定并不矛盾,建议保留。

修改后的刑事诉讼法第一百一十八条规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。但是对与本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

修改后的刑事诉讼法在规定严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据的基础上,又明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”,有利于保障取证活动依法进行,遏制刑讯逼供,保证案件的正确处理,促进司法公正。但修改后的刑事诉讼法并没有规定沉默权,仍然保留了“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答”的规定。并且增加了“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”主要是考虑到,不得强迫任何人证实自己有罪和沉默权是角度不同的两个问题。犯罪嫌疑人对侦查人员所提的问题,如果不愿意回答,当然不能采取刑讯逼供等非法方法强迫他回答。但是犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问,如果要回答,就应当如实回答,不应当作虚假陈述,误导、干扰侦查活动。《刑法修正案(八)》已经将如实供述自己的罪行规定为可以从轻或者减轻处罚的法定情节。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人时,告诉他如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定,体现了法律对犯罪嫌疑人如实供述的鼓励和引导态度,与不强迫自证其罪的原则并不冲突。

2.明确规定被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人和被告人二十四小时之内必须送看守所羁押,讯问在押的犯罪嫌疑人、被告人只能在看守所进行。调研中不少地方反映,由于现行刑事诉讼法对拘留逮捕后送交看守所羁押未作明确规定,实践中存在一些执法较为随意的情况。有的在拘留逮捕后较长时间内将犯罪嫌疑人关在派出所、刑警队或者看守所外的其他地方进行讯问。有的将犯罪嫌疑人送交看守所羁押后又提出来押解到其他地点或者“小黑屋”进行长时间讯问。在侦查阶段讯问犯罪嫌疑人出现刑讯逼供的情况,多发生于将犯罪嫌疑人关押进看守所之前和将犯罪嫌疑人提出看守所外进行讯问时。为避免在这些环节发生刑讯逼供,建议在法律中对拘留、逮捕后将犯罪嫌疑人送看守所羁押的时间和讯问地点作出明确规定。

修改后的刑事诉讼法第八十三条第二款规定:“拘留后,应当立即将被拘留人送看守所羁押,至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查的情形以外,应当在拘留后二十四小时以内,通知被拘留人的家属。有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属。”第九十一条第二款规定:“逮捕后,应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外,应当在逮捕后二十四小时以内,通知被逮捕人的家属。”第一百一十六条规定:“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候,侦查人员不得少于二人。”“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后,侦查人员对其进行讯问,应当在看守所内进行。”

上述规定对以下问题作了明确规定:

(1)明确被拘留、逮捕的人必须在二十四小时以内送交看守所羁押。

(2)对于在看守所羁押的犯罪嫌疑人,讯问只能在看守所内进行。

3.对讯问过程进行录音或者录像。对犯罪嫌疑人、被告人在讯问时由侦查机关负责进行录音或者录像,是国内一些办案机关已经推行和采用的做法。它有助于保障犯罪嫌疑人的合法权益,遏制刑讯逼供等现象发生,保障犯罪嫌疑人供述的真实性和合法性,也有助于进一步规范侦查行为。目前公安机关已要求对重大案件的审讯应当实行全程录像,检察机关对职务犯罪案件实行全程录音录像,收到了很好效果。一些地方反映,凡是对犯罪嫌疑人讯问时进行全程录音、录像的,产生了三个明显的积极变化:在庭审时被告人声称自己受到刑讯逼供而翻供的大大减少了,侦查人员的讯问水平提高了,侦查人员依法收集证据的意识增强了。

在草案研究过程中有的意见提出,应当考虑在刑事诉讼法中将对犯罪嫌疑人、被告人讯问时的录音、录像制度固定下来。对于可能被判处三年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人,在讯问时应当全程进行录音、录像。但也有意见提出,目前公安机关办理的案件量很大,各地经济发展很不平衡,在经济发达地区实行这一制度问题不大,但在全国实行有困难,一些边远贫困地区,工资都发不出,没有条件搞录音、录像,建议对录音、录像的范围进行必要的限制。考虑到各地经济发展的不平衡和公安、检察机关的现实情况,修改后的刑事诉讼法第一百二十一条对讯问时录音或者录像作了以下规定:“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音或者录像。”“录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”

有的检察机关的同志提出,检察机关对于职务犯罪案件早在2006年按照最高人民检察院的要求就已经实行了讯问全程录音录像,如果按照修改后的刑事诉讼法的规定,检察机关以后对没有可能判处无期徒刑、死刑的职务犯罪案件,讯问时还录音录像吗?应当指出的是,考虑到我国幅员辽阔、经济发展很不平衡,如果规定讯问时录音、录像的案件范围过宽,有些地方难以做到。因此,刑事诉讼法只提出了一个全国各侦查机关必须做到的最低要求,即“对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,应当对讯问过程进行录音录像”。即对可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件,不论经济条件多差,办案机关在讯问时都必须录音或者录像。录音、录像的目的是为防止刑讯逼供,非法取证。检察机关办理职务犯罪案件既然多年前就已经开始实行全程录音录像,而且检察机关也有能力执行,就没有理由再停下来。相反,相信随着人们法治意识的提高,政法经费的增多,录音录像条件的改善,在不久的将来,也会逐步过渡到全国各地侦查机关对办理的所有刑事案件讯问时都录音录像。

在草案征求意见的过程中,有些部门、专家和律师提出:目前在实践中虽然一些办案机关也在讯问时搞录音、录像,但常常是犯罪嫌疑人不认罪的时候不录,在口供被突破以后才开始录,这样的录音、录像没有实际意义。建议在法律上明确,侦查机关如果在讯问时进行录音或者录像,应当每次讯问都录,并且每次讯问都要全程录。必须保证录音录像是讯问的完整记录,不能断章取义;录音录像制作完毕,讯问双方及有关责任人员应当当面封存,妥善保管,以备查核。因此,修改后的刑事诉讼法第一百二十一条第二款明确规定“录音或者录像应当全程进行,保持完整性。”这是对讯问时录音、录像的一个最基本的要求。至于录音、录像的具体操作规程,包括讯问主体和录制主体应当分离,录音录像的存档、保管、查询等问题,留由制定录音录像细则时去作具体规定。



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