我国事实劳动关系的相关规定和概念界定

（一）国外事实劳动关系的不同定性

劳动关系起源于英国，第一次工业革命带给英国发达的劳资关系网。此后的西欧工业革命的进行，使得劳动关系在西方国家的立法中得到长足的发展。19世纪以劳动关系的法律调整一直沿用罗马法的体系，雇佣契约关系被当作劳动力的租赁，而非独立的契约类型。19世纪末以来，随着社会特别是经济的发展，劳工问题对社会的影响越来越俱突显性，各国对劳动关系的法律属性的定位上，开始出现多元化的发展。概括起来，主要有以下的几种立法类型:(1)将劳动关系作为雇佣关系的一种，由民法典来规定。(2)劳动关系完全取代雇佣关系，仍然在民法典中规定。(3)劳动关系独立于民事关系，劳动关系脱离于民法典的调整，而只由劳动法调整。①

对劳动关系不同的定性，使得各国对劳动关系的立法千差万别，从而对事实劳动关系的见解也大相径庭。比如，主张劳动关系作为雇佣关系的一种的国家，在劳动关系的建立上更加注重当事人的意思自治，只要当事人达成契约，是否需要一个书面的劳动合同无关紧要，事实劳动关系是劳动关系的常态，仅在特殊情况下才需签订书面劳动合同。而将劳动关系独立于民法的国家，则更加注重劳动法的社会属性，特别对社会实质正义的实现的影响。这样的情况下，国家将相对更多地介入劳动关系，甚至对劳动关系和事实劳动关系作出区分。

（二）我国事实劳动关系的相关规定和概念界定

我国在20世纪80年代实行了劳动合同制度，为劳动关系的调整提供法律依据。最早使用事实劳动关系这一概念的规范性文件是原劳动部办公厅1992年3月 31日在给吉林省劳动厅的《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》，该文件将事实劳动关系描述为“合同期满后既没终止又没续订”而形成的一种事实上的劳动关系状态。

现阶段，我国除了在《民法通则》里对一般的合同关系做了原则性规定以外，另立单行法《劳动法》和《劳动合同法》，作为调整劳动关系的特别法。可见，我国将劳动关系作为独立于民法的一种特殊的合同关系来调整，并采用脱离民法的劳动法立法模式。根据2008年新颁布的《劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。②从这条规定推断，我国立法者坚持采用书面劳动合同形式，而对事实劳动关系原则上不予支持。但事实劳动关系在我国现实经济生活中大量存在，甚至对正常的劳资关系产生了挑战，如何在现阶段的我国，对事实劳动关系加以正确合理地调整，已经成为我国劳动立法一项重大的任务，不仅关系劳动法律体系的完整和合理，最重要的，事实劳动关系牵系了社会利益的平衡。

在事实劳动关系的定义上，学术界仁者见仁，智者见智。董保华教授认为:在我国，事实劳动关系是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态。③郑尚元先生认为:事实劳动关系即无劳动契约或无效的劳动契约，而为劳务之给付。徐智华先生认为:所谓事实劳动关系是指用人单位和劳动者就某些劳动权利和义务达成口头协议，形成劳动者向用人单位提供劳动，用人单位对其支付劳动报酬的事实上的劳动用工关系，④等等。笔者认为，以上各学者的论述均只反映了事实劳动关系的某一层面。笔者支持这样一种说法，事实劳动关系，是劳动者与用人单位之间形成的一种既成事实、客观上存在却未依法签订劳动合同的劳动关系。⑤结合我国《劳动合同法》对该定义解读，笔者认为，所谓未依法订立，不仅包括没有订立书面劳动合同的情形，也包括订立的书面劳动合同违法而致使其无效的情形。

笔者支持这种定义，因为这样的定义能最大限度地使劳动关系归于有效成立。有些学者将事实劳动关系局限于订立口头协议的劳动关系，不承认无效的合同导致的事实劳动关系，认为既然劳动合同已归于无效，则该劳动关系至始不存在。这样的认定对劳动者是十分不利的。劳动关系虽然起源于雇佣关系，但劳动关系因其特有的人身属性和财产属性的兼具而于一般的契约关系不同。调整劳动关系无法用一般民法上的恢复原状、返还财产等救济手段，劳动者更关心的是自己的工资待遇问题。其次，劳动关系作为一种特殊的契约关系，双方当事人之间的地位是不平等的。用人单位作为强大的经济实体，掌握全面的信息，于作为个人的劳动者相比，具有太多的优势，在建立劳动关系的整个过程，一般劳动者都处于被动接受的地位。再次，劳动法作为第三部门的社会法，其最重要的功能就是维护社会的实质正义，为弱者提供维权的平台。立法者在订立相关条款时，应当在价值取向上有所倾斜，如此才能达到社会法的最终目的。最后，从一般意义上来讲，劳动合同归于无效对劳动者不利。劳动者在劳动关系中处于弱势，劳动关系的无效的认定将使劳动者失去社会保险、经济补偿等一系列应当享受的待遇。尽管在这个法律关系里，劳动者仍然能够按照民法的一般规定得到相应的救济，但民法作为调整一般平等民事主体间的民事关系的普通法，其对劳动者救济的程度自然不能和向劳动者倾斜的劳动法相提并论。从两者救济的结果来看，劳动者仍然被牺牲了一部分权益。

注释:

①肖东梅：《论事实劳动关系》，中国知网，2006年11月，第一章第一节。

②《中华人民共和国劳动合同法》，中国法制出版社，2007年11月版，第十条第一款

③董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社，2000年7月版，第22页

④徐智华:《关于完善劳动合同立法的几个问题》，《中南财经大学学报》1999年第1期，第78页

⑤杜波:《事实劳动关系实践中的问题及法律对策》，《中国劳动保障报》2001年11月，第49页

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