被追诉人认罪认罚律师能否作无罪或量刑辩护？

作者 韩旭 来源 法治远见

认罪认罚从宽制度实施后，司法实践中出现了一个比较突出而又令司法实务部门困惑的问题——犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚，律师能否再作无罪或者量刑辩护的问题。检察院、法院对此大多持反对态度，认为认罪认罚从宽制度是以效率为导向，如果允许律师再作无罪或者量刑辩护，诉讼效率价值便无从体现。

实践中，一旦法庭上出现律师作无罪或者量刑辩护的情形，审判长通常会询问被告人是否同意律师的辩护意见。被告人担心在“同意”的情况下，法院可能不再按认罪认罚予以从宽处理，如果“不同意”，担心出现辩护冲突律师将会退出本案辩护，因而在辩护中只能“孤军奋战”。这一问题是认罪认罚从宽制度实施后争议最大的问题之一，也是辩护律师与司法官争议最大的问题。

基于此，有必要从法理角度作一分析，供司法人员和律师群体参考。我的基本观点是在被追诉人认罪认罚的情况下，律师原则上可以作无罪或者量刑辩护，例外情形是律师参与了量刑协商或者被充分听取意见，具结书上的量刑建议是控辩双方协商一致的结果，且指控犯罪的证据未发生变化。理由有以下几个方面：

01

司法解释性文件予以认可

2021年最高人民检察院《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第35条规定：“被告人认罪认罚而庭审中辩护人作无罪辩护的，人民检察院应当核实被告人认罪认罚的真实性、自愿性。被告人仍然认罪认罚的，可以继续适用认罪认罚从宽制度。”该文件规定，可谓明确的制度依据。检察官应当据此执行，法官也应该参考执行。毕竟检察官和法官均是司法官，代表国家执行法律，不能在法律理解和适用上明显相悖。“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第35条规定：“辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。”同一个律师就可以发表相互冲突的辩护意见。“举重以明轻”，何况被追诉人与其辩护人之间允许存在辩护冲突，这在制度层面予以确认。

02

律师具有相对独立的辩护地位

刑事辩护并非民事代理，辩护人具有“相对独立”的诉讼地位，并非完全依附于被追诉人，在不损害被追诉人利益的情况下，仍可以提出相对独立的辩护意见。刑事诉讼法并未因确立认罪认罚从宽制度而改变辩护人的职责。2018年刑事诉讼法第37条仍规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”可见，辩护人提出无罪等辩护意见是其职责和应尽义务。委托只能在授权人的意志和授权范围内行事，不得超越委托授权的范围。辩护律师毕竟经过阅卷甚至调查取证，在信息和专业知识方面具有作为外行的当事人的优势。与“骑墙式辩护”中两名辩护律师一个向左，一个向右不同，因为两位辩护人均接受过相同的法律训练，且均通过司法或者法律资格考试，均查阅了卷宗材料，获得相同的案件信息。

因此，从长远看，这种辩护冲突应当予以规制，当前辩护实践中的运用更多是一种策略性的。当然，律师作为辩护人的独立性是一种相对独立，而非绝对独立。《律师办理刑事案件规范》第5条第3款规定：“律师在辩护活动中，应当在法律和事实的基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”因此，当被追诉人拒绝认罪认罚并作无罪辩护时，律师不能作有罪情况下的罪轻辩护或者量刑辩护。

03

在具结书上签字的律师应当视为见证人而非辩护人

即便辩护律师在认罪认罚具结书上签字，并不等于其认可被追诉人有罪。其签字仅是对被追诉人在签署具结书时没有被强迫、威胁、利诱等行为发生的形式性见证。在辩护人事前与被追诉人没有进行“辩护协商”的情况下，被追诉人“认罪”并非辩护人的真实意志。关于在场律师角色，《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》第27条规定：“犯罪嫌疑人有辩护人的，应当由辩护人在场见证具结并签字，不得绕开辩护人安排值班律师代为见证具结。”可见，该意见也是将辩护人视为见证人。

04

认罪认罚从宽系被追诉人的权利并非辩护律师的权利

2018年刑事诉讼法第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。”该权利的行使并不会对辩护权形成限制。辩护人仍可根据证据情况和法律提出辩护意见，包括无罪的辩护意见。“在认罪认罚问题上，辩护律师任何时候都无权代替当事人做出认罪认罚的决定，他(她)永远只是建议者、咨询者、协助者，而不是决定者。”即便从辩诉交易制度比较发达的美国情况看，被追诉人在同意检察官提出的量刑建议时律师能否作无罪辩解也是存在争议的。联邦最高法院认为，被告人为了避免更重的刑罚和刑事庭审的进行，同意检察官的指控，亦即作出有罪答辩时，辩护律师仍可作无罪辩护。

05

防范司法冤错的需要

无冤是司法的底线。根据我国《律师法》第2条第2款的规定：“律师应当维护当事人合法权益，维护法律正确实施，维护社会公平和正义。”无论是“维护法律正确实施”还是“维护社会公平正义”，均要求通过律师辩护能够防范冤错案件发生。作为法律外行人士的被追诉人因法律认识错误在罪与非罪问题上常存在认知错误，有的是故意“顶包”、“代人受过”，例如适用认罪认罚从宽制度比例最高的危险驾驶案件中“顶包”现象较为突出。为了防范司法冤错，辩护人一旦发现存在“顶包”情形，即应提出无罪辩护意见，这有助于防范冤假错案发生。

06

刑事诉讼是一个动态的发展过程

刑事诉讼中辩护人发生变更乃司法常态。之前值班律师或者辩护律师在具结书上签字行为，对后续的其他辩护人并无约束力，其他辩护人仍可依据证据和法律独立作出无罪辩护的意见。也许一开始是值班律师认可被追诉人认罪认罚并在具结书上签字，但是后来被追诉人或其家属委托了辩护律师，辩护律师对值班律师的诉讼行为不予认可，此乃正常现象。即便是同一辩护人，在面对证据发生变化的情况下，可能会认为该案“证据不足，指控的犯罪事实不能成立。”因此作出无罪辩护意见。

07

最高人民检察院分管刑检业务的领导撰文予以认可

既然被追诉人可以作无罪辩解，辩护人当然也可以作无罪辩护。根据最高人民检察院陈国庆副检察长2019年发表在《法治日报》上的文章“适用认罪认罚从宽制度的若干问题”中的观点：“若被告人系自愿认罪认罚并签署具结书，即使律师提出无罪或者罪轻的辩护意见，法庭经过审理认为检察机关指控罪名正确的，仍然应当依法适用认罪认罚从宽制度。”既然辩护人作无罪辩护的场合，对被告人仍可适用认罪认罚从宽制度，这就意味着当被告人认罪认罚时，辩护人仍可作无罪辩护。

08

辩护权系被追诉人的宪法性权利，这一权利不因认罪认罚从宽制度实施而克减

我国《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”“获得辩护”最主要是获得律师的辩护。如果因被追诉人认罪认罚而律师作无罪辩护被责令或者自愿退出辩护，无疑被追诉人的宪法权利将受到侵害。在法律对该问题缺乏明确规定的情况下，司法人员不能“曲意释法”，而必须根据宪法精神和宪法原则解释和适用法律。

笔者不久前在某基层法院调研时，刑庭法官曾提出：在审查起诉阶段检察官曾认真听取了辩护律师的意见，且具结书上载明的量刑建议是控辩协商一致的结果，到了审判阶段在证据未发生变化的情况下该辩护律师仍作无罪辩护。对此该名法官颇感困惑，询问本人意见，我当即表示：此种行为属于违反司法诚信出尔反尔的行为，法官应予以制止。

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