认罪认罚案件中对检察机关量刑建议的审查

素材来源：《人民司法》杂志2020年第2期

作者：沈言 夏菁，上海市第二中级人民法院

案号：一审：（2019）沪0114刑初293号

二审：（2019）沪02刑终619号

【裁判要旨】

认罪认罚案件中，人民法院审查检察机关的量刑建议是否适当，应当结合被告人主观恶性、犯罪的具体情节、对社会的危害程度，依照相关量刑规范和细则进行，还要审查是否具有刑事诉讼法第二百零一条第一款规定的不得采纳量刑建议的五种情形。认罪认罚案件中公诉机关的量刑建议并无明显不当，一审法院未采纳，检察机关对此提出抗诉，二审法院经审理后如认为原判决不存在应当改判和发回重审情形的，应当裁定驳回抗诉，维持原判。

【案情】

公诉机关：上海市嘉定区人民检察院。

被告人：丁永东。

被告人丁永东因盗窃行为，分别于2014年7月15日被处行政拘留6日，同月30日被处行政拘留10日，同年10月被处行政拘留12日，2015年8月被处行政拘留15日，2016年7月被处行政拘留14日；因犯盗窃罪，分别于2016年2月被判处有期徒刑7个月，并处罚金2000元，2017年9月被判处拘役5个月，并处罚金1000元，2018年5月被判处有期徒刑9个月，并处罚金2000元，2018年10月13日刑满释放。因涉嫌犯盗窃罪，于2019年1月30日被逮捕。

2019年1月10日0:30许，被告人丁永东至上海市嘉定区宝钱公路3689弄汇华小区1号楼西侧停车位处，采用拉开车门后上车行窃的方式，在被害人田某停放于该处未锁车门的轿车内窃得50元面值人民币纪念钞20张，共计1000元。公安人员于次日将丁永东抓获。丁永东到案后如实供述了上述盗窃事实。

嘉定区检察院以被告人丁永东犯盗窃罪，向嘉定区人民法院提起公诉。嘉定区检察院认为丁永东系累犯，应当从重处罚，结合丁永东自愿认罪认罚并签署了认罪认罚具结书，能够如实供述犯罪事实，建议嘉定区法院对丁永东判处有期徒刑7个月，并处罚金1000元。

【审判】

嘉定区法院经审理后认为，被告人丁永东的行为已构成盗窃罪，但对其本次所犯盗窃罪不应判处有期徒刑以上刑罚，公诉机关的量刑建议不当，建议公诉机关更改量刑建议。

但是公诉机关认为其量刑建议适当，不同意更改。最终，嘉定区法院对于公诉机关认为丁永东系累犯的意见及量刑建议不予支持。依照刑法第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃案解释》）第1条第1款、第2款、第14条之规定，对被告人丁永东犯盗窃罪，判处拘役6个月，并处罚金1000元；责令被告人丁永东退赔被害人田某1000元。

一审宣判后，嘉定区检察院提出抗诉，认为本案系认罪认罚案件，检察机关的量刑建议无明显不当，而一审法院未予采纳，有违刑事诉讼法的规定；原判未认定丁永东构成累犯，适用法律错误，量刑明显不当。上海市人民检察院第二分院支持嘉定区检察院的抗诉。

被告人丁永东及其辩护人认为原判适用法律正确，量刑无明显不当，符合刑法及刑事诉讼法的相关规定，请求二审法院驳回抗诉。

上海市第二中级人民法院经审理认为，根据丁永东此次所犯罪行的轻重、人身危险性大小、前科劣迹、累犯、认罪认罚等情况，认定丁永东累犯，判处其有期徒刑7个月，或是不认定丁永东累犯，判处其拘役6个月，均无不当。

因此，本案中原公诉机关的量刑建议并无明显不当，一审法院未予采纳确有不妥。但是，鉴于一审法院的量刑也无明显不当，且此次一审法院对丁永东判处的是拘役，故丁永东不构成累犯，原判适用法律并无不当。

检察机关的量刑建议属于求刑权的范畴，定罪量刑由法院决定，且一审法院未采纳原公诉机关提出的量刑建议，不属于违反法律规定的诉讼程序可能影响公正审判的情形，故依照刑事诉讼法第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

【评析】

2018年修改后的刑事诉讼法规定，认罪认罚案件检察院应当提出量刑建议，法院一般应当采纳检察院的量刑建议。2019年10月11日起施行的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》）进一步明确，对于检察院提出的量刑建议，法院应当依法进行审查。

对于认罪认罚案件而言，量刑成为案件的讨论重点和控辩双方协商的重要内容。虽然目前司法实践中，法院对检察院的量刑建议采纳率高达90%以上，但是仍然存在检法关于量刑存有一定分歧，一定程度上影响了审判效率、浪费了司法资源的问题。

本案中公诉机关和一审法院对被告人丁永东的量刑问题就存在较大分歧，检察机关还启动了抗诉程序。原公诉机关的量刑建议是否明显不当；公诉机关的量刑建议并无明显不当，一审法院未采纳，检察机关提出抗诉，二审法院是否应支持抗诉，成为本案的两个主要争议焦点。

下文围绕这两个主要争议焦点展开论述。

一、对于原公诉机关量刑建议的审查

本案中，关于原公诉机关的量刑建议是否明显不当存在不同意见。

一种意见认为，原公诉机关的量刑建议明显过重，一审法院不应采纳。主要理由如下：根据丁永东本次犯罪的事实、情节，普通盗窃1000元，刚刚达到入罪标准，在拘役刑种内确定量刑基准刑比较合适，同时再结合丁永东的前科劣迹、坦白情节等，确定的宣告刑亦应在拘役刑种之内。

原公诉机关量刑建议有期徒刑7个月，跨越了本次犯罪应处罚之刑种，将拘役提升为有期徒刑，量刑明显过重。且原公诉机关依据司法解释，认为丁永东有盗窃前科、500元即可入刑，后又结合丁永东的作案手段、前科等对丁永东应处有期徒刑的观点，使丁永东的前科既作为定罪情节予以评价，又作为量刑情节予以评价，属于法律禁止的重复评价。

丁永东确系认罪认罚，但认罪认罚的后果是对其的量刑重于非认罪认罚，控辩双方力量明显不均衡，作为居中的审判机关若不予纠正公诉机关明显不当的量刑建议，令被告人被重罚，无疑是对审判权的让渡，对被告人合法权利保护的缺位，也偏失了司法公正的价值目标。

另一种意见认为，原公诉机关的量刑建议并无明显不当，一审法院应予尊重。主要理由如下：原公诉机关在考虑丁永东所犯罪行的轻重、人身危险性大小、前科劣迹、累犯、认罪认罚情况后所提出的量刑建议，并不违反罪责刑相适应的原则。

以500元作为认定丁永东盗窃数额较大的标准，与同时认定丁永东系累犯，予以从重处罚，并不涉及重复评价问题。本案不存在法院不得采纳检察机关量刑建议的五种情形。

笔者赞同后一种意见，原公诉机关的量刑建议并无明显不当，一审法院应予尊重。审查检察机关的量刑建议是否适当，应当结合被告人主观恶性、犯罪的具体情节、对社会的危害程度，依照相关量刑规范和细则进行，还要审查是否具有刑事诉讼法第二百零一条第一款规定的不得采纳量刑建议的五种情形。结合本案，具体阐述如下：

（一）丁永东盗窃已成习性，主观恶性较深，对社会的危害性较大

丁永东在涉嫌本次盗窃犯罪被抓获前，自2014年起因实施盗窃行为被多次处罚，其中5次被行政处罚，3次被刑事处罚。在其所实施的3次盗窃犯罪中，有2次的犯罪手段与本次盗窃相同，即拉车门盗窃车内物品，且均为流窜作案。

丁永东在2018年10月13日刑满释放后不满3个月，即于2019年1月10日实施了本次盗窃，可见其盗窃已成习性，主观恶性较大，对社会的危害较大。

（二）对于丁永东此次犯罪可以判处有期徒刑，并将其认定为累犯

根据《盗窃案解释》第2条第（1）项之规定，曾因盗窃受过刑事处罚的，数额较大的标准可以按照规定标准的50%确定，故认定丁永东盗窃数额较大的标准为500元。

丁永东本次盗窃财物价值1000元，根据上海市高级人民法院《<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》（以下简称《上海高院量刑细则》）的规定，在3个月拘役至6个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。

因此，根据丁永东的犯罪事实，可以以有期徒刑6个月确定丁永东的量刑起点。根据《上海高院量刑细则》的规定，在量刑起点的基础上，盗窃数额每增加1000元，增加1个月刑期，确定基准刑。

因此，对于丁永东的基准刑可以确定为有期徒刑6个半月。丁永东曾因盗窃犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，应当认定为累犯，从重处罚。

根据《上海高院量刑细则》的规定，对于累犯，应当综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕或者赦免以后再犯罪时间的长短以及前后罪罪行轻重等情况，可以增加基准刑的10%-40%，但增加的刑罚量一般不少于3个月；如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下。原公诉机关结合丁永东所犯前后盗窃罪的具体情况、主观恶性、对于社会的危害程度、未予退赃以及到案后如实供述、认罪认罚情况等，建议对丁永东判处有期徒刑7个月，并处罚金1000元的量刑建议并无明显不当。

如果丁永东不认罪认罚，可以对其判处比有期徒刑7个月，并处罚金1000元更重的刑罚。需要指出的是，因为丁永东曾因盗窃受过刑事处罚，以500元作为认定其盗窃数额较大的标准，与同时认定丁永东系累犯，予以从重处罚，并不涉及重复评价。

因为丁永东在实施本次盗窃行为之前，曾因盗窃受到过3次刑事处罚，其中1次被判处拘役，并处罚金；2次被判处有期徒刑，并处罚金，且本次犯罪系在前次有期徒刑刑罚执行完毕后5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，故将丁永东上述3次受过刑事处罚情况分别作为认定500元为数额较大和累犯的依据。

虽然一审法院对丁永东的量刑轻于原公诉机关的量刑建议，但并不是说给予被告人更轻的刑罚就是更好地维护了司法公正，还是要根据丁永东犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，综合考虑其认罪认罚的具体情况，依法确定是否从宽以及从宽幅度。

因此，原公诉机关在考虑丁永东所犯罪行的轻重、人身危险性的大小、前科劣迹、累犯、认罪认罚情况后所提出的量刑建议，并不违反罪责刑相适应原则。

（三）本案不存在人民法院不得采纳检察机关量刑建议的五种情形

刑事诉讼法第二百零一条第一款对认罪认罚案件中量刑建议的采纳作出了规定，在明确法院一般应当采纳量刑建议的同时，规定了不得采纳量刑建议的五种情形：一是被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任；二是被告人违背意愿认罪认罚；三是被告人否认指控的犯罪事实；四是起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致；五是其他可能影响公正审判的情形。

《认罪认罚指导意见》第40条进一步指出，对于检察院提出的量刑建议，法院应当依法进行审查。对于事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名准确，量刑建议适当的，法院应当采纳。具有上述五种情形之一的，不予采纳。

本案中，显然不存在前述四种情形，需要着重讨论的是是否存在第五种情形。第五种情形是兜底条款，即规定了法院在审理过程中，发现案件具有上述四种情形之外影响公正审判的其他情形的，不得采纳量刑建议。前四种情形分别从被告人不构成犯罪、不应当被追究刑事责任，违背认罪认罚自愿性，保障被告人反悔权，保证法律正确适用等方面予以禁止。

可见，该四种情形均是在出现比较严重的、可能影响公正审判的情况下，法院不予采纳检察机关提出的量刑建议。根据体系解释，第五种情形中可能影响公正审判的程度应当与前四种情形的程度相当。

故就本案而言，只有原公诉机关量刑建议明显不当，违背公正审判要求的情况下，一审法院才可以不采纳原公诉机关的量刑建议。然而，根据上述第二点分析，公诉机关的量刑建议并无明显不当，不会影响公正审判。因此，本案中也不存在第五种情形。

（四）认罪认罚具结书是控辩双方协商的结果，是控辩双方的合意，法院应当予以尊重

认罪认罚案件中，控辩双方就案件处理共同商量，以便取得一致意见。犯罪嫌疑人签署认罪认罚具结书，体现了控辩双方协商的成果，是控辩双方就案件的处理在协商的基础上所达成的一种协议。

该具结书一经签署，就对控辩双方产生一定的约束力，除刑事诉讼法规定的五种除外情形外，法院应当尊重控辩双方的合意。检察机关在认罪认罚案件中所提的量刑建议的效力不同于不认罪案件，该量刑建议是检察机关对犯罪嫌疑人认罪认罚给予宽大处理作出的承诺，且犯罪嫌疑人也予以认可。

该量刑建议有利于减少犯罪嫌疑人的对抗，有利于督促犯罪嫌疑人积极改过自新、回归社会，也有助于推动实施繁简分流的刑事诉讼程序，有助于法院快速作出裁判。因此，法院一般应当予以采纳。

本案中，丁永东在值班律师在场的情况下签署了认罪认罚具结书，愿意接受公诉机关提出的以盗窃罪判处其有期徒刑7个月，并处罚金1000元的量刑建议。在一审庭审中，丁永东对起诉指控的犯罪事实、罪名、情节均不持异议，并表示自愿认罪认罚。在公诉机关的量刑建议并无明显不当，并未偏离罪责刑相适应原则的情况下，法院应当予以尊重，而不应贸然地打破控辩双方的合意。

二、对于检察机关抗诉后的二审处理

本案中公诉机关的量刑建议并无明显不当，也不存在不得采纳的五种情形，在这种情况下，对于一审法院不采纳量刑建议，检察机关提出抗诉后是否应支持抗诉也存在不同意见。

一种意见认为，认罪认罚案件中，检察机关的量刑建议无明显不当，而一审法院未予采纳，系有违刑事诉讼法的规定，应予纠正。

另一种意见认为，检察机关的量刑建议并无明显不当，一审法院未予采纳确有不妥，但是如果原判决不具有应当改判和发回重审的情形，应当裁定驳回抗诉，维持原判。

笔者赞同后一种意见。主要理由如下：

（一）抗诉案件中，原判决事实不清或者证据不足、适用法律有错误、量刑不当的才应改判

根据上文论述，可以在拘役3个月至有期徒刑6个月幅度内确定丁永东的量刑起点，结合丁永东所犯前后盗窃罪的具体情况、主观恶性、对于社会的危害程度、未予退赃以及到案后如实供述、认罪认罚等具体情节，对丁永东判处拘役6个月或是判处有期徒刑7个月均符合《上海高院量刑细则》的规定。

因此原判对丁永东的定罪量刑本身并无不当。丁永东被判处拘役，故不构成累犯，原判适用法律亦无不当。在原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的情况下，对于检察机关的抗诉不应支持。

（二）检察机关的量刑建议属于求刑权的范畴，定罪量刑由法院决定

检察机关对丁永东盗窃案建议适用认罪认罚程序，丁永东也自愿签署认罪认罚具结书，当庭表示自愿认罪认罚。根据刑事诉讼法第二百零一条的规定，本案中的量刑建议并无明显不当，一审法院未予采纳确有不妥。

但是，检察机关的量刑建议仍属于求刑权的范畴，定罪量刑仍由法院决定，且一审法院未采纳检察机关提出的量刑建议，不属于违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判，需要发回重审的情形。

因此，对于检察机关的抗诉不应支持。需要指出的是，此次新颁布的《认罪认罚指导意见》对于认罪认罚案件中何种情况下检察机关可以提出抗诉、何种情况下二审法院应当支持检察机关的抗诉意见未作出特别规定。

对此，应当作如下理解：遵循刑事诉讼二审程序中的一般原则和程序，地方各级人民检察院认为本级人民法院第一审的判决、裁定确有错误的时候，有权向上一级人民法院提出抗诉；二审法院对不服第一审判决的抗诉案件，经过审理后，认为原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，没有违反刑事诉讼法第二百三十八条规定的诉讼程序的，应当裁定驳回抗诉，维持原判。

综上，在全面推行认罪认罚从宽制度的过程中，检察机关承担了提出量刑建议的工作，而法院系最终的裁判者，为保证类案处理结果的统一，使量刑工作更加顺畅，检法有必要进一步统一量刑标准和尺度，对量刑问题达成共识。

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