认罪认罚案件量刑计算中的法律适用问题

 司法实务丨认罪认罚案件量刑计算中的法律适用问题

作者：刘华峰，前上海某人民法院刑庭副庭长，从事刑事审判工作12年

一、从旧兼从轻原则的适用

刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前的（为方便表述，下文将生效前的法简称旧法、生效后的法简称新法），应当根据从旧兼从轻的原则选择适用法律。判断规则如下：

首先根据基本犯罪构成事实分别按照新旧法的规定确定法定刑幅度，然后进行比较，先比较主刑，选该幅度中法定最高刑低的法；如果最高刑相同的，选法定最低刑低的法；如果主刑幅度相同的，比较附加刑，选附加刑轻或有限制的法；如果主刑和附加刑都相同的，比较罪状表述，选缩小范围或有利于被告人的法。

张三在刑修十一实施前集资诈骗80万元，旧法法定刑为5-10年，新法法定刑为3-7年，新法的最高刑低，应适用新法。

李四在刑修十一实施前集资诈骗1000万元，旧法法定刑为10年-无期徒刑，新法法定刑为7年-无期徒刑，新旧法的最高刑相同，但新法最低刑低，应适用新法。

王五在刑修十一实施前非法吸收公众存款2000万元，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新法法定刑为3-10年并处罚金，新旧法的主刑幅度相同，但旧法的附加刑有限制，应适用旧法。

赵六在刑修十一实施前非法吸收公众存款1亿元，旧法法定刑为3-10年并处5-50万元罚金，新法法定刑为10-15年并处罚金，旧法的最高刑低，应适用旧法。

刘七在刑修十一实施前有食品监管渎职行为，新旧法的法定刑相同，但新法的罪状表述删除了导致发生重大食品安全事故的入罪要求，增加了其他严重情节的的入罪条件，可以说降低了入罪门槛，对被告人不利，应适用旧法。

对从旧兼从轻原则的适用需要说明三点：

1、从旧兼从轻原则只有在犯罪行为对应的该罪条文被修正时才会用到

前不久江苏省溧阳市人民法院宣判的全国首例高空抛物罪一案，该案发生在刑法修正案（十一）实施前，被告人因和他人发生争执，从3楼的家中两次将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，但没有造成人身伤害或重大财产损失。案发时公安机关以危险方法危害公共安全罪立案，但法院最终以高空抛物罪判处被告人有期徒刑6个月，并处罚金2000元。

对于该案的判决逻辑，有人引用刑法从旧兼从轻原则，认为被告人的行为本来要认定为以危险方法危害公共安全罪，最低要判处3年有期徒刑，但是由于案件裁判时刑法修正案（十一）已经实施，对该行为又有法定刑相对轻的高空抛物罪可以适用。那么，法院根据刑法从旧兼从轻的原则，只能按照处罚较轻的高空抛物罪来定罪处罚。

对此，笔者难以认同，因为被告人在被立案时涉及的以危险方法危害公共安全罪并没有被刑法修正案（十一）所修正，根本用不上刑法从旧兼从轻的原则。该案被认定为高空抛物罪是不妥当的，因为，如果按照刑法的规定，被告人的行为在作案时假如构成以危险方法危害公共安全罪的话，该法条未被刑法修正案（十一）修正，故之后仍然构成以危险方法危害公共安全罪。如果按照刑法的规定，被告人的行为在作案时不能构成以危险方法危害公共安全罪，又不能构成其它罪的话，只能依照被告人行为时的刑法宣告无罪。总之，无论如何都没有理由依据刑法修正案（十一）新设的高空抛物罪定罪处罚。

2、同一案件的不同被告人可以分别适用新旧法

既然从旧兼从轻的判断是具体的，需要根据被告人的犯罪构成事实判断，那么就会出现同一案件的不同被告人，根据其犯罪事实，有的适用新法轻，有的适用旧法轻，就会出现不同被告人分别适用新旧法的情况。比如前例中的张三和王五完全有可能出现在同一个案件中，判决中需要同时引用旧法和新法。

3、特殊情况下同一个被告人可以同时分别适用新旧法同一条的不同款

刑法修正案（十一）关于非法吸收公众存款罪，增加了最高一档刑期的法定刑，但同时规定在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

这就可能造成新法部分条款对被告人不利，部分条款对被告人有利的情况，是否可以分别适用新旧法的不同款存在争议，有观点认为如果允许同时适用新旧法同一条的不同款，就会组合产生出来一个既不完全是新法，又不完全是旧法的条文，实际上是创设了一个新法条。另一种观点认为同时适用新旧法同一条的不同款并没有创设新法条，只是选择了新旧法的不同款而已。

笔者赞同后一种观点，因为刑法条文不同款之间有时候是相对独立的，从立法技术层面上讲，在修正刑法时为了既不改变原法条顺序，又使得条文之间具有一定的逻辑性，常常采用某某条之一、之二的表述方式，这些之一、之二本质上与刑法该条某款并没有本质区别，因此，既然之一、之二可以分别适用，某款也应当可以分别适用。

此外，如果不允许适用的话，有时候立法目的难以实现。比如，某被告人在刑法修正案（十一）实施前非法吸收公众存款1亿元，没有减轻处罚情节。按照前述的从旧兼从轻判断规则，对其应当适用旧法，判处3-10年有期徒刑，并处5-50万元罚金。假如被告人在提起公诉前积极退赃退赔1亿元，判决时刑法修正案（十一）已实施，应当可以同时引用新法新增的该条第三款，对被告人减轻处罚，在3年以下有期徒刑或拘役一档量刑。

不过，需要强调的是，同一款内不能拆开分别适用。比如，刑法修正案（十一）在同一款中对非国家工作人员受贿罪降低了第一档刑期的最高刑，但同时增设了罚金，不能拆开分别适用，即不能按照新法第一档刑期判处主刑的同时又按照旧法的规定不对被告人判处罚金。

二、跨法犯的法律适用

刑法修正时，如果犯罪行为发生在刑法修正案生效前后的，应适用新法，如旧法对被告人有利的，应当在量刑时酌情从轻处罚，旧法情节占比越大，从轻幅度越大。

最高人民检察院针对1997年刑法修订时如何适用法律，以《关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》的形式指出，对于开始于1997年9月30日以前，连续到1997年10月1日以后的连续犯罪，或者在1997年10月1日前后分别实施的同种类数罪，其中罪名、构成要件、情节以及法定刑均没有变化的，应当适用修订刑法，一并进行追诉；罪名、构成要件、情节以及法定刑已经变化的，也应当适用修订刑法，一并进行追诉，但是修订刑法比原刑法所规定的构成要件和情节较为严格，或者法定刑较重的，在提起公诉时应当提出酌情从轻处理意见。

例：张三在新法实施前非法吸收公众存款5亿元，在新法实施后非法吸收公众存款200万元，新法法定刑为10-15年，旧法法定刑为3-10年，虽然，新法明显重于旧法，但对张三仍应当依法适用新法，但在量刑时考虑到绝大部分数额都是新法实施前的，且新法实施后非法吸收公众存款200万元尚无法单独构成犯罪，故需大幅酌情从轻处罚，在旧法关于此罪能判处的最高刑罚有期徒刑10年并处罚金50万元之上稍微增加一点即可，判处有期徒刑10年2个月，罚金55万元是比较合适的。

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