商标侵权惩罚性赔偿的证据规则

文/深圳知识产权法庭 黄瑜瑜(二审承办人)

[裁判要旨]

人民法院在审理商标侵权案件中适用惩罚性赔偿时，应充分运用谁主张、谁举证的一般证据规则，合理分配、转移举证责任，必要时适用书证提出命令、证据妨害等特殊规则，引导当事人积极、全面、正确、诚实地提供证据，平衡权利人与侵权人之间的举证责任，根本破解认定侵权获利的侵权商品销量、侵权时间、利润等计算基数的举证难问题，科学、合理确定赔偿数额，切实加大商标权保护力度。

案号

一审：（2019）粤0304民初3587号

二审：（2020）粤03民终16190号

[案情]

原告：维沃移动通信有限公司（以下简称维沃公司）。

被告：广东省深圳市优品通电子科技有限公司（以下简称优品通公司）、深圳市华唐迪讯科技有限公司（以下简称华唐迪迅公司）。

维沃公司指控优品通公司使用“vivi”商标制造、销售，华唐迪讯公司销售“vivi”手机的行为侵害第9773708号VIVO注册商标专用权，请求两公司停止侵害并共同赔偿经济损失500万元，支付维权合理开支12.6万元。

维沃公司对第9773708号VIVO享有注册商标专用权，核定使用商品为第9类中的电话机、手提电话等。第19257768号“VIVO”商标不予注册的决定认为，通过维沃公司的长期使用和广泛宣传，维沃公司的第9773708号VIVO注册商标已在我国相关公众中具有较高知名度，并认定维沃公司注册使用在手提电话商品上的VIVO为驰名商标。

第4764197号vivi商标的注册人为温州思克雷贸易有限公司（以下简称思克雷公司），核定使用商品不含手机。2017年3月10日，思克雷公司申请注册第23108311号vivi商标，核定使用商品含手机等。《vivi v9手机进网许可证》发证日期为2017年6月16日。2018年6月27日，优品通公司继受取得第4764197号vivi、第23108311号vivi注册商标专用权。

2018年8月6日，维沃公司对淘宝网上销售vivi手机的部分店铺进行公证取证，将各网店销售链接显示的月销量逐一相加，计得vivi手机近30日销量为12621台。www.vivi-china.com网站首页使用vivi标识，网页展示vivi v9、vivi v15等商品图片上均显示手机上使用vivi标识，该网站系优品通公司ICP备案并运营。优品通公司在官网上宣称vivi手机单款产品的销售量平均达到30万台。华唐迪讯公司经营华唐迪讯科技淘宝网店销售正品vivi v9-X6.0寸全面屏智能手机，商品图片显示手机上使用vivi标识。涉案手机与注册商标核定使用的手提电话商品属于同一种商品。优品通公司自认每台手机利润为39.3元。2019年5月28日，一审法院作出协助执行通知书，内容为：立即下架华唐迪讯科技网店销售的带有vivi标识的手机产品。

[审判]

广东省深圳市福田区人民法院经审理，于2020年2月21日作出判决：一、优品通公司应立即停止侵犯维沃公司第9773708号vivo注册商标专用权的行为，即立即停止在网站www.vivi-china.com宣传带有vivi标识的手机产品，停止生产、销售带有vivi标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；二、华唐迪讯公司应立即停止侵犯维沃公司第9773708号vivo注册商标专用权的行为，即立即停止销售带有vivi、vjvj标识的手机产品，去除库存侵权产品上的侵权标识；三、优品通公司应于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿维沃公司经济损失103.5万元及为制止侵权行为所支付的合理开支10万元；四、华唐迪讯公司应于判决发生法律效力之日起10日内赔偿维沃公司经济损失20万元及为制止侵权行为所支付的合理开支2.6万元；五、驳回维沃公司的其他诉讼请求。

一审宣判后，优品通公司不服，提起上诉。深圳市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。

[评析]

商标侵权惩罚性赔偿案件对证据规则的适用应坚持问题导向，遵循民事诉讼证据的一般规则，立足案件的特点和实际，适当减轻权利人举证负担，引导当事人遵循诚实信用原则，依照法律及司法解释的规定，积极、全面、正确、诚实地提供证据。

一、商标侵权惩罚性赔偿证据规则的适用原则

（一）一般规则为主、特殊规则为辅。人民法院应坚持谁主张、谁举证一般证据规则的充分运用。当前强调“加大知识产权司法保护力度，引入证据妨碍排除规则”，对特殊规则的适用，确能给案件增添亮点，但不能因功利性趋向悖离必要性原则。在适用一般规则即可查明赔偿数额计算基数、确定侵权获利的情况下，不必再适用书证提出命令、证据妨害等特殊规则。

（二）个案因需适用特殊规则，即对特殊证据规则的适用应坚持必要性原则。如权利人的举证已将赔偿数额计算基数全部证明完毕，即可以直接计算赔偿数额。考虑到民事诉讼便利、经济、效率原则，不必再多此一举适用特殊举证规则。确有必要适用特殊规则，只适用于权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握，且根据权利人的举证难以计算侵权获利的情形。

（三）合理分配、转移举证责任，平衡权利人与侵权人之间的举证责任，实现最佳举证效果。关于侵权时间的举证责任应分配给权利人，有利于正本清源、溯源治理，引导权利人尽早积极监测侵权事实的发生，真正实现对侵权行为提前预防、尽早制止；避免引发权利人因懈怠举证、放任侵权行为持续，反而获得更高损害赔偿的道德风险。如侵权人对权利人举证的销售数量等计算依据提出异议，应提交相应的反驳证据，对真实销量的举证责任此时应转移给侵权人。

二、充分运用一般证据规则，合理确定惩罚性赔偿的计算基数

权利人对其主张侵权人承担惩罚性赔偿责任负有举证义务，最迟应在一审法庭辩论终结前明确赔偿数额的具体计算方法。结合本案，权利人选择侵权获利作为计算依据，计算基数为：销售数量、侵权时间、侵权手机的利润；计算公式为：“每月销售数额×单部手机利润×侵权时间”。1.销售数量。权利人提交公证书，据此主张侵权手机月销量不低于12621台；对www.vivi-china.com相关网页内容进行取证，优品通公司在官网上宣称vivi手机单款产品销量平均达到30万台，权利人据此主张侵权手机的总销量不低于30万台。2.侵权时间。权利人提交vivi v9手机进网许可证，发证日期为2017年6月16日，据此主张推定侵权行为不晚于2017年6月16日。3.每台侵权手机的利润。权利人对此未举证，鉴于侵权人自认每台手机利润为39.3元，权利人对此不持异议，可直接认定。权利人的举证已将计算基数全部证明完毕，本案可以根据前述基数直接计算侵权获利，确定赔偿数额。如赔偿数额＞诉讼请求，即可直接判决支持原告的全部诉讼请求。鉴于一审法院另适用书证提出命令，责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料，侵权人庭后亦提交部分交易资料，笔者接着论述如何准确适用书证提出命令、证据妨害等特殊规则。

三、综合运用、动态调整证据规则，科学、合理确定赔偿数额

（一）适用书证提出命令后，应注意侵权人后续提交证据的审核、认定

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料。权利人在一审申请书证提出命令，一审法院当庭责令侵权人提交记载侵权手机销售数据的账簿、资料，侵权人一审庭后提交书面说明、订单、记账凭证、发票照片打印件等资料。1.侵权人根据书证提出命令后续提交的证据应予质证。前述证据一审庭后邮寄给权利人，但未进行质证，一审直接采纳其证据效力，证据的审核认定存在程序瑕疵。二审当庭让权利人发表质证意见，补全质证的法定程序。2.侵权人在书证中自认的侵权获利等事实可直接认定。本案的书面说明中，侵权人自认手机的利润为39.3元/台，权利人对此不持异议，利润的数额可以直接认定。3. 对侵权人提交的证据应进行综合审核、认定。订单、记账凭证、发票照片打印件等书证在内容上能够互相印证，证明2019年1月7日-21日，优品通公司向案外人满利宝公司销售手机共计356台。

（二）在特殊规则中可交叉适用一般规则

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。侵权人提交证据能够相互印证账簿、资料真实，权利人如不予认可，根据一般规则，“侵权人提供账簿、资料虚假”的举证责任应转移给权利人，侵权人可继续提交合同等其他证据自愿佐证账簿、资料真实。权利人二审仅提出侵权人提交证据虚假的质证意见，但未提交反驳证据。因侵权人并非不提交证据，也没有证据证明其提供的账簿、资料虚假，故本案不能直接适用证据妨害制度认定权利人的主张成立，举证过程重新回到权利人举证的起点。鉴于一审对权利人提交的证据均未采纳，故二审需对权利人提供的证据重新进行审核认定。权利人提交公证书，主张vivi手机线上的月销量不低于12621台。侵权人对此提出反驳，举证责任转移给侵权人。

（三）根据举证难易、距离证据远近，合理转移、分配举证责任

关于侵权商品销量的举证责任转移。当事人对反驳对方所依据的事实应当提供证据加以证明。优品通公司对权利人主张的月销量不予认可，认为有部分是案外人制造、销售的假冒vivi手机，其在一审中提交了向淘宝投诉明细表。因明细表均为打印件，其真实性不能认定，对该证据不采纳。优品通公司提交的证据不能证明维沃公司提交的销售数据中存在假冒vivi手机，结合优品通公司在官网上宣称vivi手机单款产品总销量平均达到30万台，二审采纳维沃公司的主张，认定侵权手机销量为12621台/月，符合证据规则。

关于侵权时间举证责任的分配。本案有以下时间节点：1.2017年6月16日，vivi9取得入网许可证；2.2018年6月27日，优品通公司继受取得注册商标vivi；3.2018年8月6日，维沃公司购得侵权商品；4.2019年5月28日，一审法院作出协助执行通知书，通知删除侵权销售链接，视为侵权行为停止。维沃公司主张：vivi v9手机进网许可证发证日期为2017年6月16日，该时间可推定为侵权起始时间。优品通公司辩称：2018年6月27日，我公司才受让取得vivi商标，侵权行为不可能更早。一审法院采纳权利人的主张，推定2017年6月16日为侵权行为实施的起点。考虑到侵权事实的存在是容易举证的积极事实，侵权人不能自证其没有实施侵权行为，根据举证的难易程度，二审法院将2017年6月16日——2018年6月26日期间，优品通公司使用vivi商标实施侵权行为的举证责任分配给权利人。鉴于维沃公司对此未提交证据证明，考虑到优品通公司实施的侵权行为系使用vivi商标制造侵权商品，本案取证系针对华唐迪讯公司在淘宝上销售侵权手机，从取得入网许可到制造、销售，通常会间隔一段时间，二审将优品通公司继受取得注册商标的时间认定为实际使用vivi实施商标侵权行为的计算起点，更为合理。

构建符合商标侵权惩罚性赔偿案件特点的证据规则，平衡权利人与侵权人的举证能力，对于切实解决侵权获利举证难等痛点问题，降低维权成本，提升知识产权司法保护质效，加大知识产权保护力度、落实知识产权惩罚性赔偿制度，推动营造市场化、法治化、国际化的营商环境，具有重要作用。

（案例刊登于《人民司法》2021年第29期）

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