刑法溯及力的裁判规则之新法修订期的法律适用

【裁判规则】新法不适用于已经判决生效的案件，包括再审中的案件。 在新法颁布后尚未施行期间，在审案件不应适用旧法作出不利于被告人的裁 决，可以待新法施行后判决。引用刑法条文需要准确、规范。

在新法修改期及施行初期，除了要坚持从旧兼从轻这一基本原则之外, 还要关注案件进展等问题。

第一，已经生效裁判，不受刑法修改的影响。为了保持判决的严肃性, 维持判决的既定力，不能因为刑法的修改而更改已经生效的裁判。因为原裁 判在作出时遵循了当时的法律，具有正当性。而且，什么是犯罪行为，如何 处罚犯罪行为，本身就与社会发展阶段和社会形势具有密切的关系，应当以 行为时法律为准，行政犯更是如此。后来的刑法修改即便有利于被告人，也 不得据此翻案。《刑法》第12条第2款规定：“本法施行以前，依照当时的法 律已经作出的生效判决，继续有效。”对于已经生效的判决，即使启动再审 程序，也只能回溯到原判时的场景确定法律适用问题，不能适用原审之后公 布的法律。

第二，新法已经公布但尚未施行期间，也应体现从旧兼从轻的精神。作 为刑事立法，发布之后往往会留出过渡期，施行时间晚于发布时间。在发布 日利施行日之间发生的行为，属于新法施行之前的行为，一般不能适用新法, 新法有利于被告人的除外。但如果审判时新法尚未施行，则新法不能作为裁 判的依据。例如，《刑法修正案（九）》于2015年8月29日发布，同年II 月1日起施行。其中对扰乱法庭秩序罪做了修改①，增加了扰乱法庭秩序犯罪 的行为类型。如果在2015年8月29日之后2015年11月1日之前发生了侮辱、 诽谤、威胁司法工作人员扰乱法庭秩序的行为，则不能直接适用新法的规定。 构成其他犯罪的，可以按照其他犯罪处理。

对于新法已经发布但尚未施行期间正在申理的案件，从法律适用上看应 当适用旧法，新法尚未生效，不能作为裁判依据。如果新法不利于被告人的, 则即便新法施行了也不能适用于该案，故可以直接依照旧法作出判决，不用等待新法生效。如果新法有利于被告人的，从有利于被告人的角度，可以将 案件暂停审理，等待新法生效以后根据新法作出判决。从诉讼程序和法律适 用角度看，在此期间如果按照旧法对正在审理的案件作出判决，并在新法施 行之前生效的，该判决并不存在问题，适用法律也没有错误。这种“抢时间” 作岀不利于被告人判决的现象，虽然不存在法律上的障碍，却违背了法治的 基本精神，也有违法官的职业伦理。而且，案件中的被告人及辩护人也会 想方设法阻碍诉讼的推进，从而争取对其有利的结果。在这种情况下，应当 充分利用好刑事诉讼法中关于审理期限的规定，暂缓判决。当然对于那些可 以利用法律规则做好量刑平衡，不至于侵犯被告人实体权利的案件，也可以 先行判决。比如说旧法的法定刑是有期徒刑五年以下刑罚，新法的法定刑是 有期徒刑三年以下刑罚，可以适用旧法在有期徒刑三年以下刑罚的幅度内判 刑。或者，案件具有自首、立功等从轻、减轻处罚情节，通过量刑情节的调 节实现量刑公正，从而不必等待新法生效。

第三，对于不同时期刑法的表述应当规范。在裁判文书中援引法律规范 时，需要做到准确、规范。关于刑法修正案的援引，《最高人民法院关于在 裁判文书中如何引用刑法修正案的批复》（法释〔2007〕7号）规定：“人民 法院在裁判文书中适用刑法修正案的规定时，应当直接引用修正后的刑法条 文，表述为’《中华人民共和国刑法》第x x x条的规定’，或者’《中华人 民共和国刑法》第xxx条之x的规定'。”刑法修正案没冇打破既有的刑 法条文顺序，而是采取修改条文，或者增加条文作为原条文的之一（或者之 二等），或者删除某些条款的方式。在引用时就不能引用修正案，而是引用 根据修正案修正之后的刑法条文。

有些案件中，需要表述适用的是未经修正案修正的刑法条文，这就涉及 对不同时期刑法文本的表述问题。《最高人民法院关于在裁判文书中如何表 述修正前后刑法条文的批复》（法释〔2012] 7号）①对刑法条文引用问题做 出了系统性的规定：

“一、根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民 代表大会第五次会议修订的刑法条文，应当根据具体情况分别表述：

（一）有关刑法条文在修订的刑法施行后未经修正，或者经过修正，但 引用的是现行有效条文，表述为《中华人民共和国刑法》第x x条。

（二）有关刑法条文经过修正，弓I用修正前的条文，表述为’1997年修 订的《中华人民共和国刑法》第x x条°

（三）有关刑法条文经两次以上修正，引用经修正、且为最后一次修正 前的条文，表述为经x x x x年《中华人民共利国刑法修正案（x ）》修 正的《中华人民共和国刑法》第x x条。

二、根据案件情况，裁判文书引用1997年3月14日第八届全国人民代 表大会第五次会议修订前的刑法条文，应当表述为’1979年《中华人民共和 国刑法》第x x条。

三、根据案件情况，裁判文书引用有关单行刑法条文，应当直接引用相 应该条例、补充规定或者决定的具体条款。

四、《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用修订前、后刑法名称的 通知》（法〔1997〕192号）、《最高人民法院关于在裁判文书中如何引用刑法 修正案的批复》（法释〔2007〕7号）不再适用。”

前述法释〔2007 ）7号批复的内容已经纳入新的批复之中,所以不再适用。

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