根据《刑法》第225条,违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金;情节特别严重的,处5年以上有期徒刑,并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产:(1)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(2)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(3)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;(4)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。
《刑法》第231条规定,单位犯本节第221条至第230条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。
(一)刑事立案追诉标准
《刑法》第225条第1—3项对违反国家规定、扰乱市场秩序的具体行为进行了规定;第4项属于空白罪状,需结合全国人大以及常委会制定的法律,国务院颁布的行政法规、决定、命令等关于对部分物品实施专营、专卖、对部分经营活动实施许可证制度、审批制度的规定,来确定定具体的入罪标准。实践中常见的情形如下:
1.根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第79条,违反国家规定,进行非法经营活动,扰乱市场秩序,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
1.非法经营数额在5万元以上,或者违法所得额在2万元以上的;
2.非法经营卷烟20万支以上的;
3.曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚,又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的
非法经营证券、期货、保险业务,或者非法从事资金支付结算业务:
1.非法经营证券、期货、保险业务,数额在30万元以上的;
2-非法从事资金支付结算业务,数额在200万元以上的;
3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在100万元以上的,或者造成金融机构资金20万元以上逾期未还的,或者造成金融机构损失10万元以上的;
4.违法所得数额在5万元以上的。
根据2015年5月18日最高人民法院《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》,行为人出于医疗目的,违反有关药品管理的国家规定,非法贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品,扰乱市场秩序,情节严重的,以非法经营罪定罪处罚。
(二)量刑标准
非法经营罪有两个量刑档:一个是“情节严重”的情形,同时也是该罪的入罪条件;另一个是“情节特别严重”的情形,也是该罪的上档条件。根据相关司法解释,“情节特别严重”主要包括以下情形:
1.个人出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,经营数额在15万元至30万元以上的;违法所得数额在5万元至10万元以上的;经营报纸15000份或者期刊15000本或者图书5000册或者音像制品、电子出版物1500张(盒)以上的。
单位出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,经营数额在50万元至100万元以上的;违法所得数额在15万元至30万元以上的;经营报纸5万份或者期刊5万本或者图书15000册或者音像制品、电子出版物5000张(盒)以上的。
违反国家规定,出版、印刷、复制、发行严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物,经营数额、违法所得数额或者经营数量接近非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”的数额、数量起点标准,并具有下列情形之一的,可以认定为非法经营行为“情节严重,,“情节特别严重”:两年内因出版、印刷、复制、发行非法出版物受过行政处罚两次以上;因出版、印刷、复制、发行非法出版物造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
2.釆取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动,经营去话业务数额在500万元以上的;经营来话业务造成电信资费损失数额在500万元以上的。经营数额或者造成电信资费损失数额接近非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”的数额起点标准,并具有下列情形之一的,可以分别认定为非法经营行为“情节严重”“情节特别严重”:两年内因非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务受过行政处罚两次以上的;因非法经营国际电信业务或者涉港澳台业务行为造成其他严重后果的。
3.违反国家规定,使用销售点终端机具(POS机)等方法,以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金,数额在500万元以上的,或者造成金融机构资金100万元以上逾期未还的,或者造成金融机构经济损失50万元以上的,应当认定为《刑法》第225条规定的“情节特别严重”。
4.非法经营烟草专卖品,具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第225条规定的“情节特别严重”:非法经营数额在25万元以上,或者违法所得数额在10万元以上的;非法经营卷烟100万支以上的。
5.单位及个人通过信息网络有偿提供发布信息等服务,扰乱市场秩序,非法经营数额或者违法所得数额达到“情节严重”数额5倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
6.单位及个人非法生产、销售“伪基站”设备,数量、数额达到“情节严重”5倍以上的,应当认定为“情节特别严重”。
7.以提供给他人开设赌场为目的,非法生产、销售具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备或者其专用软件,个人非法经营数额在25万元以上,或者违法所得数额在5万元以上的;单位非法经营数额在250万元以上,或者违法所得数额在50万元以上的,属于非法经营行为“情节特别严重”。
8.未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证,非法经营药品,或者以供给他人生产、销售药品为目的,生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料,非法经营数额在50万元以上,或者违法所得在25万元以上的,应当认定为“情节特别严重”。
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