刑法溯及力的裁判规则之刑事司法解释的效力

【裁判规则】司法解释的时间效力依附于对应的刑法，可以适用于其发 布之前的犯罪行为，但针对同一问题先后有不同司法解释的，要根据有利于 被告人的原则处理。司法解释有法定的形式，符合条件的才能在裁判文书中 援引，其他规范性文件只能作为裁判论理依据。

以上所论的从旧兼从轻原则，是针对刑法的适用而言的，解决的是立法发 生变化时法律选择适用问题。刑事司法解释不是立法，而是关于在司法工作 中如何具体应用刑法条文的规定，目的在于解决法律适用中的疑难问题，统一 法律适用，避免执法不统一。关于司法解释的效力问题，可以从两个方面把握。

第一，司法解释的时间效力。

司法解释的时间效力依附于相应刑法条文，但有例外。一般而言，刑事 司法解释不存在有无溯及力问题，可以适用于尚未生效的所有案件。其时间 效力与其对应的刑法条文一致，刑法条文可以适用于某个犯罪的，司法解释 也可以适用。但如果对同一问题先后存在不同的司法解释的，则应当贯彻从 旧兼从轻的原则，适用有利于被告人的司法解释。

《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（2001年12月7日颁布，以下简称《司法解释时间效力规定》）作 出如下规定：“一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题 和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解 释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。二、对于司 法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未 处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。三、对于新的司法解 释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办 理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。 四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认 定事实和适用法律没有错误的，不再变动。”

上述规定中关于司法解释“效力适用于法律的施行期间”的规定，体现 了司法解释没有独立的时间效力问题，而是依附于相应的法律条文。

我国刑法中有些条文规定了多个量刑幅度，而对于什么情况下在上一个量 刑幅度内量刑即升档量刑，往往缺乏明确规定。在没有明确依据的情况下，办 案人员有时会较为保守，轻易不升档量刑，但如果一旦有了相应的司法解释依 据，升档量刑就成了应有之义。这样的司法解释同样适用于其出台之前的行为, 因为其是对法律条文的细化规定，并没有创设法律。即使没有相应的司法解释, 司法人员同样可以合理地理解法条，行使自由裁量权，做出相应的处理。比如， 《刑法修正案（九）》于2015年11月1日起施行，其中对贪污罪规定了三个量 刑幅度，但没有具体的数额标准，直至2016年4月18日《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简 称《贪污贿赂司法解释》）才开始实施，解释中对贪污罪的定罪量刑标准作了 明确规定，这一解释同样适用于2016年4月18日之前的行为。

司法实践中，对于这种情况下如何适用司法解释存在不同认识，在何某 某等人生产、销售假药案①中，辩方就提出了这样的辩护意见。

被告人何某某与陈某（另案处理）于2011年起合伙承包了浙江某医药有 限公司（以下简称浙江某公司）中药部，经销中药饮片。后何某某分别与安 徽省亳州市某中药饮片厂（以下简称亳州某药厂）法定代表人何某礼（另案 处理）、亳州市某中药材饮片有限公司（以下简称亳州某公司，2015年7月 16日被注销）法定代表人即被告人师某商定，以挂靠其业务员的形式取得该 两家企业的法人授权委托书、公司营业执照、药品生产许可证等证明材料, 并与该两家企业签订虚假购销合同，由该两家企业为其虚开增值税专用发票、 提供公司账户收转货款，何某某则按照开具的增值税专用发票票面金额5% 作为“管理费”支付给该两家企业。2012年7月至2014年10月，何某某多 次从亳州市康美中药城等地购买未经批准生产、未经检验出厂的中药饮片， 进行包装、贴牌，并伪造远光药厂、国苑公司的成品检验报告书、销售清单, 冒充亳州某药厂、亳州某公司生产的中药饮片，以亳州某药厂、亳州某公司 名义销往浙江某公司。由浙江某公司中药部将上述中药饮片销往台州、宁波 等地妇产医院、中医门诊部和药店等，至案发销售金额共计人民币350万余 元，其中以亳州某公司名义生产、销售中药饮片共计人民币60余万元。

一审法院于2016年3月18日作出（2015 ）浙台刑二初字第25号刑事判 决：（1 ）被告人何某某犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政 治权利三年，并处罚金人民币六百万元；（2）被告人师某犯生产、销售假药 罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；（3）扣押的中药饮 片由扣押机关依法处理;（4）被告人何某某的违法所得予以没收，上缴国库。

二审期间，师某的辩护人认为，师某被控行为发生在2012年至2014年 6月，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售假药、劣药刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》对生产、销售假药罪并未有情节特别严 重的规定，原审却适用2014年12月1日生效的《最高人民法院、最高人民 检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，认定师 某的犯罪行为属情节特别严重，违背从旧兼从轻的刑法原则。

二审法院认为，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售 假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对生产、销售假药罪虽 未有情节特别严重的细化规定，但2014年12月生效的《最高人民法院、最 高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第 4条将“生产、销售金额五十万元以上的”规定为生产、销售假药罪中的“其 他特别严重情节”。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司 法解释时间效力问题的规定》（以下简称《司法解释时间效力规定》）第2条 规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解 释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”原审 认定师某生产、销售假药的行为属情节特别严重，于法有据。师某的辩护人 就此所提异议不能成立，不予釆纳。2016年6月17日二审法院维持了一审判决。

本案中就涉及能否适用犯罪行为发生后的司法解释，认定犯罪有“其他 特别严重情节”①，进而提升量刑幅度，判处较重刑罚。二审法院认为，《司法 解释时间效力规定》第2条规定：“对于司法解释实施前发生的行为，行为 时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照 司法解释的规定办理。”而本案行为发生时对于何谓有“其他特别严重情节” 没有相关司法解释规定，故可以适用新的解释。在本案犯罪行为发生期间， 对于假药问题已经有司法解释予以规定，但并未规定“其他特别严重情节” 的认定标准，所以后来的司法解释具有了适用的空间。如果之前的司法解释 对“其他特别严重情节”已有规定，且认定的条件比新解释更严格，贝U新解 释不能适用。

有些司法解释规定某些行为的法律适用，把一个行为解释到一个既有罪 名的罪状之中，使对其定罪量刑有了明确依据，这种情况并不是把非犯罪的 行为犯罪化，而是将本来就应该作为犯罪的行为做出了统一明确的规定，所 以这种司法解释同样适用于解释岀台之前的行为。比如，《最高人民法院、 最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问 题的解释》（法释〔2013〕21号，以下简称《网络诽谤司法解释》）规定：在网络上编造、发布虚假信息起哄闹事，扰乱社会秩序的行为，以寻衅滋事罪 定罪处罚。①在此解释出台之前，鲜有将此类行为按照寻衅滋事罪处理的案 例。但是并不是说司法解释将原来不是犯罪的行为犯罪化，而是将本来应该 构成犯罪的行为明确化。先前没有相应案例，并不能说明这种行为先前不构 成犯罪，而只是对寻衅滋事法律条文的理解问题c那么对于该司法解释施行 以前即2013年9月10日以前发生的此类行为，就可以适用该解释的规定， 按照寻衅滋事罪论处。

以秦某某网络诽谤、寻衅滋事一案②为例，关于寻衅滋事罪,法院经审 理查明：

2011年7月23日，甬温铁路浙江省温州市相关路段发生特别重大铁路 交通事故（即7-23甬温线动车事故）0在事故善后处理期间，被告人秦某 某为了利用热点事件进行自我炒作，提高网络关注度，于2011年8月20日 使用呢称为“中国秦火火J92”的新浪微博账户（UID号：1746609413 ）编 造并散布虚假信息，称原铁道部向7 • 23甬温线动车事故中外籍遇难旅客支 付3000万欧元高额赔偿金。该微博被转发11000次，评论3300余次，引发 大量网民对国家机关公信力的质疑，原铁道部被迫于当夜辟谣。被告人秦某 某的行为对事故善后工作的开展造成了不良影响。

辩护人提出，被告人秦某某发布原铁道部在7 • 23甬温线动车事故中天 价赔偿外籍乘客的虚假信息不足以造成公共秩序严重混乱，公诉机关指控该 起行为构成寻衅滋事罪的依据不足。法院经査，7-23甬温线动车事故为特 別重大铁路交通事故，全民关注，秦某某在该事故善后处理期间，编造政府机关天价赔偿外籍乗客的信息并在网络上散布，起哄闹事。该虚假信息被转 发11000次，评论3300余次，不仅造成网络空冋的混乱，也在现实社会中 引发了不明真相群众的不满，扰乱了政府机关的善后工作。秦某某的该起行 为足以认定为造成公共秩序严重混乱，符合寻衅滋事罪的构成要件。故该辩 护意见不予釆纳。

法院认为，被告人秦某某在重大突发事件期冋，在信息网络上编造、散 布对国家机关产生不良影响的虚假信息,起哄闹事,造成公共秩序严重混乱， 其行为已构成寻衅滋事罪。

2014年4月17日，法院根据刑法以及《网络诽谤司法解释》的规定， 以犯寻衅滋事罪，判处秦某某有期徒刑一年六个月，与其所犯诽谤罪判处的 有期徒刑二年并罚，决定执行有期徒刑三年。

本案是《网络诽谤司法解释》发布后判处的案例，案件事实发生在司法 解释发布之前。对于在互联网上发布虚假信息能否构成寻衅滋事罪一直存有 争论，最高人民法院和最高人民检察院联合发布的司法解释，对此予以了明 确，使得处理此类行为有了统一的标准。但是，这种司法解释并不是立法， 在此类网络造谣寻衅滋事的行为发生时，对其定罪处理并非没有法律依据， 因为刑法所规定的寻衅滋事罪能够包括此类行为，对其定罪符合罪刑法定原 则的要求。本案所涉及的诽谤罪也存在类似的问题，该司法解释明确了网络 诽谤他人的入罪标准和按照公诉程序处理的条件，而秦某某的诽谤行为符合 了相应的条件，所以对其诽谤行为通过公诉程序定罪量刑。

关于司法解释何时实施，《最高人民法院关于司法解释工作的规定》（2007 年3月9日颁布，以下简称《司法解释规定》）规定：“司法解释自公告发布 之日起施行，但司法解释另有规定的除外。”所以，一般而言，司法解释一旦 公告发布，即立即施行。但如果在某个司法解释中明确规定了相应施行时间， 则按照特殊规定执行。由于公告之日即施行，使得司法解释没有过渡时间， 一些正在审理的案件，就需要执行司法解释的规定。尤其是一审法院已经作 出判决，二审期间司法解释出台的情况下，也只能按照司法解释办理。

第二，司法解释的表现形式。

最高司法机关针对法律适用问题发布的规范性文件较多，并非都属于司
法解释，这些规范性文件的效力也不相同。

《司法解释规定》第6条规定：“司法解释的形式分为’解释’、’规定’、 '批复’和’决定’四种。对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某 一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释，采用’解释’的形式。 根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释，釆用’规定’ 的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题 的请示制定的司法解释，采用’批复’的形式。修改或者废止司法解释，采 用’决定’的形式。”第25条第1款、第2款规定：“司法解释以最高人民法 院公告形式发布。司法解释应当在《最高人民法院公报》和《人民法院报》 刊登。”

以上四种形式，均属于具有法律渊源性质的司法解释，从法律解释的分 类上，可以称之为有权解释，具有法律效力，在审理案件中可以作为法律条 文直接引用c《司法解释规定》第27条第1款规定：“司法解释施行后，人民 法院作为裁判依据的，应当在司法文书中援引。”从中可以看出，如果做出 判决的依据包括司法解释的，就应当引用，否则属于漏引法条。比如，办理 贪污贿赂案件，涉及认定贪污罪、受贿罪数额巨大或者情节严重的标准问题, 这些问题仅仅依靠刑法条文是解决不了的，认定的依据是《贪污贿赂司法解 释》，那么就应当在判决书中引用。《司法解释规定》第27条第2款进一步 规定：“人民法院同时引用法律和司法解释作为裁判依据的，应当先援引法 律，后援引司法解释。”这是关于引用法律条文的规则，即先引用法律条文， 后引用司法解释。如果一个案件援引的既有实体法规范又有程序法规范的， 也应当遵循先法律后司法解释的顺序顺便说明的是，如果是刑事附带民事诉讼，应先援引刑事部分法律规范， 后援引民事部分法律规范。对于同一类型的法律规范，先援引判决主文中最 先依据或涉及的法律规范。比如，被告人某甲犯故意伤害罪，有自首情节， 判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，犯罪工具予以没收。这时就先援引 故意伤害罪的法条即《刑法》第234条，然后援引自首情节的法律条文即《刑 法》第67条第1款以及其他关于量刑的条款，接着援引有期徒刑和剥夺政 治权利的法律条文，最后援引没收犯罪工具的法律条文即《刑法》第64条。 如果需要援引司法解释的，在刑法条文之后援引。

关于刑法适用的司法解释，有的由最高人民法院制作并发布，有的由最 高人民法院和最高人民检察院共同制作和发布，都可以作为判决依据在判决 书中援引。最高人民检察院也会单处发布相关司法解释，这种司法解释虽然 属于法律渊源，可以作为判决论理的依据，但不能作为裁判的依据。因此， 不能在判决书的判决依据中援引，只能在论理部分提及。最高人民检察院和 公安部联合发布的立案标准，同样不能直接作为裁判的依据。

最高人民法院除了发布前述司法解释之外，还会发布其他关于法律适用 等问题的规范性文件，如《最高人民法院关于审理抢劫刑事案件适用法律若 干问题的指导意见》（法发〔2016〕2号）、《最高人民法院研究室关于交通 肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》（法研〔2014] 30号）、《全国 法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（法〔2015〕129号，一般简称《武汉会议纪要》）等。这些规范性文件对于刑事审判工作具有拘束力，也具有一定 的权威性，如果判决违背了这些规范性文件的精神，上级法院可以适用法律 错误为由改判。但是这些文件不属于有法律渊源性质的司法解释，发文号不 是“法释”号，在审判工作中不能作为判决依据援引，只能在论理部分使用。 从时间效力上，这些规范性文件与司法解释遵循同样的规则。另一种具有拘 束力的办案依据是最高人民法院发布的指导案例，由最高人民法院审判委员 会通过并在最高人民法院公报发布，办案过程中需要依照执行，但不作为裁 判依据援引。

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