两高两部《疫情防控违法犯罪意见》三个实务问题

作者：王勇，苏州市检察院第四检察部主任，CCTV2018年度法治人物，第九届全国“人民满意的公务员”。

2月10日，两高两部制定实施《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（以下简称《意见》）为依法惩治妨害新冠肺炎疫情防控期间的违法犯罪行为提供坚强的法治保障。其中，若干目前媒体和舆论关注的案件，都在《意见》中有明确答案。

一、以危险方法危害公共安全罪之适用

近期，媒体报道全国各地公安机关已经以危险方法危害公共安全罪，立案二十余起案件，但是根据《意见》规定，可能大多难以认定为本罪。

《意见》对于确诊的病人、病原携带者和疑似病人设置了不同认定方式——确诊的，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的，构成以危险方法危害公共安全罪。疑似病人需要“造成新型冠状病毒传播的”，才能以本罪论处。

《意见》作为司法规定性文件，只是对犯罪类型的提炼，不排斥其他情形可能构成本罪或过失以危险方法危害公共安全罪（需要有危害后果）。但即使是过失，也需要对行为可能导致的风险有明确认知————间接故意对结果发生的可能性认知的盖然性程度更高一些，而过于自信的过失对于结果发生的可能性认知的盖然性程度低一些。

从时间线看，1月20日中央对新冠病毒肺炎做出指示，1月23日武汉发布交通封城的通告。23日后，推定明知基本可行。但21至23日能否推定需要综合行为人获取的信息及客观行为综合判断。

❑ 需要注意的是，无论是过失以危险方法危害公共安全罪还是《意见》规定的“造成新型冠状病毒传播的”，都需要证据确实充分的认定。

但在复杂的疫情形势下，如何证明其他感染者是犯罪嫌疑人传播的病毒？

证据如何能确保证据链不断的情况下证实传播过程？

如何排除其他感染的可能性？

如果按照传统的刑事案件证明标准，可能都无法认定。因此，引入流行病学的因果关系证明犯罪很有必要。如果不解决证明标准问题，此类案件只是存在理论上，无法在实践中予以证明。

❑ 另外，近期有多起在网络上传播的视频显示，有人故意在电梯按键、门把手等处涂抹口水，此类行为是否可以认定为以危险方法危害公共安全罪？

参照《意见》上述规定，对已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者出于泄愤、报复等目的，以唾液、飞沫或者接触等方式故意传播病毒的，或新型冠状病毒肺炎疑似病人实施上述行为后，“造成新型冠状病毒传播的”，危害公共安全当无疑问。但是罪名可以考虑投放危险物质罪（原投毒罪）。在公共场所采用涂抹口水等方式，释放放射性、传染病病原体，完全符合本罪的构成要件。

但是行为人只是进入公共空间，没有人为的、独立的“投放”行为——咳嗽、喷嚏等都是人本能的机体反射，除非有证据证实其恶意主动至公共场所主动、人为的咳嗽、喷嚏——只能按照兜底的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。

但确诊的病人、病原携带者和疑似病人恶意实施上述行为者，毕竟数量不多。现实中大多数行为人是因个人恩怨或寻求刺激、发泄情绪、制造恐慌等动机实施上述行为，如果确属无事生非或借故生非，制造社会恐慌，造成所在区域公共秩序严重混乱的，可考虑依照刑法第二百九十三条第一款第四项，以寻衅滋事罪定罪处罚之可能。

二、妨害公务罪之突破

因刑法规定，妨害公务罪要求以暴力、威胁方法阻碍国家机关工作人员执行职务。对该罪中国家机关工作人员的理解，如二十年前职务犯罪中国家工作人员认定一样，一直有“身份说”“公务说”“身份、公务兼备说”不同标准。司法实践中主流观点一直持审慎态度，少有突破。

在《意见》之前，高检在2000年批复“国有事业单位人员依照法律、行政法规的规定执行行政执法职务的”和“国家机关中受委托从事行政执法活动的事业编制人员”可视为该罪中的国家机关工作人员。

此外，高检在2002年非法经营食盐的解释和两高2010年非法经营烟草的解释中，把烟草专卖执法工作人员、食盐行政执法人员纳入该罪保护范围。上述三个解释和批复统一特点是，把从事行政执法行为人员视为国家机关工作人员。

尽管在此期间，全国人大常委会通过《关于渎职罪主体使用问题的解释》扩大渎职犯罪中国家机关工作人员范围，但在其他罪名中能否适用一直未形成定论。最典型的是辅警是否为该罪保护对象就有不同判决。

如灵台县法院（2015）灵刑初字第72号判决书就认为，无证据证明两协警是在民警带领下执法，被告人殴打协警的行为不构成妨害公务罪，宣告无罪。

这次的意见把“在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员”均视为本罪中的国家机关工作人员，属于该罪的重大突破，值得关注。

妨害公务罪的核心在于是保障公务行为得以顺利完成，而非保护具有国家机关工作人员身份的人员执行公务行为顺利完成。

这次疫情防控战中，各地社区工作人员、居委会、村委会是一线的主力军。他们都是根据政府通告，在在党委政府的统一部署下从事疫情防控工作，公务性质人人皆知。

但是基层面对对象素质层次不齐，很多人有抵触情绪。如果一线基层人员仅仅因为不具备公务员身份或者执法职责，就面临尴尬甚至危险的境地——不仅对拒不服从管理者束手无策，还可能面临被殴打、撕扯、辱骂暴力威胁行为，关系到整个区域的疫情防控大局。因此，从法益保护和社会秩序维护等角度，均有入罪之必要。

根据国务院《突发公共卫生事件应急条例》（以下简称《条例》）四十条规定，“传染病暴发、流行时，街道、乡镇以及居民委员会、村民委员会应当组织力量，团结协作，群防群治，协助卫生行政主管部门和其他有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息的收集和报告、人员的分散隔离、公共卫生措施的落实工作，向居民、村民宣传传染病防治的相关知识。”

基层组织工作人员根据法律授权执行组织力量进行“人员的分散隔离、公共卫生措施”，属于依法从事的公务行为。此外，大量基层工作人员是根据政府统一部署、安排或者在应急指挥部的统一调度下从事公务活动，符合《意见》规定情形。

需实务部门关注的是，因疫情防控人员紧张，工作量大，从事的人员种类非常庞杂。如物业公司保安、小区志愿者等人，均为按政府疫情防控统一部署，从事相关工作，是否能纳入妨害公务罪保护的对象，争议极大。

对确实不符合妨害公务罪犯罪构成，但无事生非、借故生非，对相关疫情防控工作人员撕咬、踢打、抱摔、投掷，破坏社会管理秩序，符合寻衅滋事罪中随意殴打他人的，可考虑以寻衅滋事处理。如达不到两人以上轻微伤等标准，对于疫情防控期间，行为恶劣的，可以考虑兜底条款。

三、一次性医用口罩是否属医用器械

我在发表《当前疫情下“假口罩”类案件常见问题解析》（◁点击阅读）后，针对一次性使用医用口罩是否属于医疗器械罪问题，有部分同仁有不同观点。如上海市人民检察院第三分院陆锋及马珣等同志，先后撰文，认为一次性使用医用口罩属于医疗器械。对于上述文章，我都认真学习，认为论证科学，逻辑上能够自圆其说。

就此问题，我查询很多资料，也下载了多个版本总计数百页的《医疗器械分类目录》等文件反复学习，但始终内心未形成定论。

➤ 一是从司法解释规定看，刚发布的《意见》和2003年非典时发布的《疫情案件解释》都强调“不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩”，足以严重危害人体健康的，依照刑法第一百四十五条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。

两个司法文件都没有提及企业标准等其他标准。一次性使用医用口罩是推荐性行业标准，也就是企业标准，不在上述司法解释的“标准”之内，无法成为生产、不符合标准的医用器材罪中的“标准”。

有观点提出，2001年两高《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称“《伪劣商品案件解释》”）第六条规定，没有国家标准、行业标准的医疗器械，注册产品标准可视为“保障人体健康的行业标准”。

但是，《伪劣商品案件解释》制定的时间是在2001年3月，是针对修改前的《刑法》，当时该罪为结果犯。2002年在《刑法修正案（四）》将该罪修改为危险犯，客观上已降低该罪的入罪门槛的基础上，原司法解释不宜再当然适用。司法办案只能适用针对修改后刑法的2003年《疫情案件解释》和《意见》。况且，不考虑刑法的修正问题，根据2001年两高《关于司法解释效力的解释》第三条，新旧解释冲突的，从旧兼从轻。

➤ 二是从食药总局的规范文件看，2003年非典时与当前我们遇到的疫情基本一致。当时存在有一次性医用口罩的情况下，国家食药总局出台的《关于医用一次性防护服等产品分类问题的通知》规定，仅将医用防护口罩和医用手术口罩划为第二类医疗器械进行管理，未提及一次性医用口罩。此后，也无规范性文件予以确认。况且，一次性使用医用口罩在之前《医疗器械分类目录》曾经存在过，但2017版本的目录，已经删除。

当然，笔者也在食药总局网站上找到诸如《关于加强医用口罩监管工作的通知》（食药监办械[2009]95号）、《国家食品药品监督管理局关于进一步规范医用口罩注册工作的通知》（国食药监械[2009]755号）等规定，把医用普通口罩作为医疗器械管理。但是在目前缺乏权威规范性文件，且与《意见》《疫情案件解释》不符的情况下入罪，可能难以逻辑自洽。因此，尽管目前疫情防控吃劲，但对于入罪没有把握的案件，还是应持审慎的态度。对于此类行为，构成生产、销售伪劣产品罪，就应以此罪处理。不宜因为销售数额少，达不到生产、销售伪劣产品罪追诉标准，就在有争议的情况下，将该行为解释到生产、不符合标准的医用器材罪中。

正如2月3日政治局会议指出的，“这次疫情是对我国治理体系和能力的一次大考”。新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控不仅是医疗防控战，也考验着我们社会治理体系和治理能力的方方面面。正如习总书记强调的，“疫情防控越是到最吃劲的时候，越要坚持依法防控，在法治轨道上统筹推进各项防控工作，保障疫情防控工作顺利开展”。

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