证据保全若干问题研究之电子证据

证据保全若干问题研究之电子证据

来源：华县法院 | 作者：张峰
　　
【摘要】最新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》于2013年1月1日实施，此次修订首次将电子证据规定为法定证据种类之一，同传统证据相比，电子证据存在于计算机等电子介质上，无具体状态，极易遭到破坏，这种特有属性决定了当事人直接取证的困难性，因此，电子证据的保全就显得尤为重要。

【关键词】　　证据保全　　电子证据　　必要性

一、何为证据保全，如何进行证据保全

1、证据保全是在证据有可能被毁损、遭灭失或以后难以取得的情况下，人民法院采取相应措施对证据进行保护，以保证其证明力的一项措施。

2、针对证据保全，民诉法第81条明确规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。因情况紧急，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。

3、保全证据必须在举证期限届满前以书面方式提出。

二、电子证据的特征

电子证据作为一种全新的证据表现形式，具有以下几种特征：

（一）无形性

与传统证据相比较，电子证据是基于电子技术生成、以数字化形式存在于磁盘、光盘、存储卡、手机等各种电子设备载体，其内容可与载体分离，并可重复复制到其他载体的文件。电子证据只是一堆按编码规则处理成的“0”和“1”，其存在形式是一种无形的二进制编码，因此，电子证据记录方式的特殊性是电子证据与书证乃至所有的传统证据最本质的区别，也是电子证据最根本的特点。

（二）客观真实性

在排除客观因素如：人为篡改、差错、和机器故障等情况下，电子证据是所有证据中证明力最强的一种，它既不会像书证一样容易出现笔误或被损毁，也不会像证人证言一样带有较多的主观性，易被误导或误传。电子证据不会因周围环境发生改变而对自身的属性造成影响，它一旦形成就会始终保持最原始的状态，客观地反映事物或事件的本来面貌。

（三）脆弱性

电子信息极易被破坏或删除，主要表现在以下三种情况：一是在使用中错误操作导致电子证据破坏；二是人为破坏，因为接触电子证据的人随时都可以对其进行编辑，甚至可以将其删除，导致灭失；三是意外事件，比如突然断电、系统崩溃、软硬件故障、病毒或黑客攻击等因素。电子证据一旦被破坏，如果没有可以比照的副本，就难以恢复原来面目。

三、电子证据保全的必要性

（一）法律规定书证必须是原件。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，“书证应当提交原件”，《中华人民共和国民事诉讼证据规定》第六十九条规定“无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能作为单独认定案件事实的依据”。而电子证据没有传统观念上的原件，其原件就是信息首次固定于其上的介质，电子证据的无形性导致当事人自行取得电子证据原件十分困难。

（二）法律规定证据必须具备真实性。但电子证据极易被破坏，其作为证据是否具备真实性和完整性，需要从多方面、综合考虑相关因素加以认定。当电子证据的真实性无法认定时，其证据效力就无法确认，也就不能作为证据被法院采信。

因此，电子证据应当通过证据保全的途径来解决，以此充分实现电子证据在诉讼中的自身价值，便于法官及时查明案件事实，做出正确的裁判，从而降低诉讼成本，提高诉讼效率。

四、电子证据保全的方式

在我国的审判实践中，证据保全的方式多种多样，可以制作证人证言笔录、拍照、录像、保存原物等。在具体实施证据保全时，会因证据的不同而采取不同的保全方法。电子证据的保全既有传统证据保全的方式，也有其独特的方式。

（一）通过人民法院进行保全

人民法院保全证据分为诉中保全和诉前保全两种情形。我国《民事诉讼法》第八十一条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参与人可以在诉讼过程中向人民法院申请证据保全，人民法院也可以主动采取保全措施；情况紧急的，还可以在起诉前申请人民法院保全证据。诉前保全只能依当事人申请启动保全程序，诉中保全既可以当事人主动申请也可法院依职权启动保全程序。

基于电子证据的特殊性，电子证据的保全是法院面临的一个全新课题，除了要选择相关的物质载体，并且对相关的使用人制作者进行必要的询问外，最主要的是应当在专家的指导下开展相应的保全工作。只有使法律与技术相结合，才能保证电子证据的真实性与完整性，并且可以最大限度地获取原件有关的证据材料，避免司法资源的浪费。

（二）公证保全

根据《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》第九十三条规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实”，由此可知，公证证据的证明力更强，具有更优越的法律效力。

1、电子证据保全公证的内容：应当包括电子数据原始性公证和电子数据取得行为真实性公证。

2、电子证据保全公证的程序：第一步，由当事人主动申请，保全公证书需要在举证期限届满前向法院提交。第二步，由公证机构对电子证据进行全面的、合法性审查。第三步，由公证机构对电子证据进行操作。

（三）网络公证保全

网络公证是指由特定的网络公证机构借助网络平台，在网上接受并审查当事人的申请，开展公证业务。

1、电子证据的网络保全公证的内容分为：一般数据保全（即实时数据保全），和综合保全（包括网上拍卖、裁判、招标投标、政府采购等），其应用领域涉及到一方确定另一方不确定的交易，可起到监督作用。

2、电子证据的网络保全公证的程序

（1）根据双方当事人的申请办理的公证。网上交易的双方当事人在网上达成协议后，各自用CA证书对合同进行加密签名(即对合同的固化保全)并将合同的电文数据内容提交到网络公证计划的数据保全中心，由保全中心加入自己的数字公证，并留存一份，对数据电文的公证也就完成了。【1】

（2）根据一方当事人的申请办理公证。当事人一方的合法权益受到侵害或可能受到侵害，需要提取网上侵权证据维护其合法权益时，公证机关可采用多种方式对网上侵权的电子证据进行保全公证。公证时首先审查需要保全的电子证据，其生成、储存、传输、保存方法等是否具有可靠性，在确认保全对象客观真实的前提下，主要采用下列方式予以保全： ①备份。对电子证据进行备份保全，防止原数据的丢失与人为破坏。②打印。对电子证据可直接将有关内容打印在纸张上，按照提取书证的方法予以保管、固定，注明打印的时间、数据信息在计算机中的位置、取证人等。③拷贝。将电子证据(计算机文件)拷贝到软盘、硬盘或光盘中，取证后，注明提取的时间并封闭取回。④拍照、摄像。当电子证据具有视听资料证据意义，可采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定，对提取的视听资料进行封存保管。【2】

电子证据是当今社会与科技快速发展的产物，电子证据给人的印象是它十分脆弱，很容易被修改或者删除，但事实上，除去人为因素和机器故障，电子证据是十分稳定的，正因为如此，修订后的《民事诉讼法》将电子证据作为证据的法定种类之一。本文通过对电子证据的特征及保全方式进行阐述，从而总结出电子证据的保全，不仅需要法律的规范，同时也需要技术的支持，需要法律与技术的完美结合，只有这样才能降低诉讼成本，提高诉讼效率，更好的保护当事人的合法权益。

注释：

【1】 何家弘 刘品新著：《电子证据法研究》，法律出版社2002年7月第一版。

【2】 梁成林：《论电子证据的保全》，山东大学硕士论文。

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