关键词：婚外情 离婚 精神损害赔偿
所涉问题：婚姻关系存续期间，一方出轨将会造成的法律后果
裁判要旨：
《婚姻法》第三十二条规定了“有配偶者与他人同居”属于法定的准予离婚的条件。不过，这里的“有配偶者与他人同居”是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。在司法实践中，虽然“一夜情”、“包二奶”、“嫖娼”等婚外性行为的受害一方不能得到精神损害的补偿，但是通过在财产分割和子女抚养方面照顾无过错方，从而实现权利义务相一致。
审理法院：
案例一：有第三者但未同居，损害赔偿不予支持
案情简介：
原告：王某某。
被告：石某某。
王某某与石某某原系夫妻关系，在婚姻关系存续期间，双方出现感情危机。2002年12月3日，王某某书写一份“离婚申请”，申请中写道：“因石某某长期与第三者有不正当男女关系，我就此提出离婚，并要求石某某赔偿人民币80,000元，家中现有物品任由石某某选择。”石某某在“离婚申请”上签名，后因双方关系趋于缓和，味道婚姻登记机关办理离婚登记手续，该申请所提条件未能实现。2004年10月，石某某向法院起诉要求离婚，经法院审理判决准予双方离婚。该判决对王某某提交的“离婚申请”中所涉及的石某某与第三者有不正当男女关系的事实予以确认，对申请中的其他事实未采纳。因王某某坚持要求石某某赔偿，故该判决中告知其可另案起诉主张权利。离婚判决生效后，王某某再次向法院提起诉讼。
各方观点：
原告王某某观点：原、被告原系夫妻关系。双方在夫妻关系存续期间，因被告长期与第三者保持不正当男女关系，导致夫妻感情破裂。2002年12月3日双方协商离婚时，被告在二人共同签名的“离婚申请”中承诺给予原告精神抚慰金80,000元，后原告答辩要求被告赔偿精神抚慰金80,000元，法律判决双方离婚，同时告知原告对精神抚慰金赔偿另行起诉主张权利。现该判决已生效，特提起诉讼，要求判令被告给付精神抚慰金80,000元。
被告石某某观点：原告的主张不符合婚姻法规定的损害赔偿条件。法院离婚判决书认定被告与他人有不正当男女关系，没有认定被告与他人同居，原告的主张与事实、法律不符，请求驳回原告的诉讼请求。
法院观点：
法院经审理后认为，原告王某某持2002年12月双方所签署的“离婚申请”和法院判决书要求石某某赔偿精神抚慰金的主张不成立，理由是，（1）“离婚申请”的主要内容是协议离婚，双方未到婚姻登记机关按照该协议办理离婚手续，该“离婚申请”自动失效；（2）法院判决书未认定“离婚申请”属于合法有效证据，在离婚判决书中，依法分割了夫妻共同财产，并未采纳“离婚申请”的协议条款。（3）原告尚无证据证明被告存在《中华人民共和国婚姻法》规定的损害赔偿情形。故，判决驳回王某某的诉讼请求。
判决后，双方当事人均未提出上诉。
案例二：法院判决认定当事人行为欠妥，对于精神赔偿不予支持
案情简介：
原告：周某
被告：张某
被告系再婚，原、被告于2006年9月登记结婚，婚后未生育子女。婚后原告发现被告有婚外情，多次与原告表姐夫在宾馆住宿过夜，对原告造成伤害，要求法院判决原、被告离婚，被告赔偿原告的精神损害5万元；被告则否认与其他异性在外留宿，称由于原告殴打被告，被告不得以才在宾馆住宿，并非与他人有婚外情，但被告未提供原告实施暴力的报警记录等等相关证据。庭审中，原告为证明被告有婚外情，原告提供了2009年12月的原、被告及被告父母、亲戚的一组录音资料，被告虽持有异议，但不要求做鉴定，表示不知道此事，不清楚录音中是否为被告自己的声音。
各方观点：
原告周某观点：原告系初婚，被告系再婚，双方于2006年3月经人介绍认识，同年9月登记结婚，婚后未生育子女。婚前，因被告说其怀孕了，原、被告才去办理了结婚登记。但是婚后2周，被告又称其流产了。这对原告的打击相当沉重，致使开始怀疑被告的人品和诚信。造成原告要求与被告离婚的根本原因是被告背叛婚姻，与原告表姐夫多次发生两性关系，发展婚外情，致使两个家庭的婚姻出现危机。现原告要求与被告离婚，被告赔偿原告精神损害5万元。
被告张某观点：同意离婚，但不同意原告其他的诉讼请求。被告没有婚外情，原告所怀疑的对象张甲是原告的表姐夫，是普通亲戚关系。被告没有过错，不同意赔偿原告精神损害5万元。
法院观点：
原、被告虽系自主婚姻，但婚后不久即产生纠纷，特别是被告已经经历一次失败的婚姻，更应该珍惜原、被告间的夫妻感情。原告指责被告对婚姻不忠，被告虽对录音资料持否定意见，但从整个庭审中，原、被告诉辩，以及相关的证据，可以认定被告的行为举止欠妥，违反了我国的道德规范与准则。现原、被告均同意离婚，应予准许。原告要求被告赔偿精神损害5万元，尽管被告行为举止欠妥，但希望原告能念及以往的感情，不再追究。本院考虑原、被告今后的工作生活以及家庭成员、亲友间的安定和谐之因素，不予支持原告的主张。但被告也应从中吸取教训，引以为戒，规范自己的言行。现原、被告均同意离婚，本院希望双方均能本着实事求是，好聚好散的意愿，心平气和的、合情合理的解决婚姻纠纷。据此，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条之规定，判决原、被告解除婚姻关系；双方其他诉讼请求不予支持。
本案判决后，双方当事人均未上诉。
律师观点：
证据是确认客观事实的依据，无证据即无法确认事实。对纠纷在法律上作出判定，必须是以事实为根据，以法律为准绳的。在婚姻家庭中当合法权益遇到违法行为侵害时，维权方就需提交证据能证明自己所述事实的客观真实性。我国婚姻法中没有“出轨”的说法，“出轨”一词原指火车脱离轨道，后引申为一些人的行为出格，现特指夫妻中的一方背叛了夫妻间的忠诚义务。在我国法律上，对夫妻间的忠诚义务的违反一般是体现在在“同居”或者“重婚”行为中。本文拟对法律上的“出轨”进行一定的理论分析和探究。
一、“出轨”的法律认定
老百姓常说的“出轨”，用法律术语来表达，就是配偶一方违反了夫妻间的忠诚义务，其表现形式大多在于与婚外异性发生不正当男女关系，例如夫妻一方在外与他人同居、有配偶者与他人通奸、一夜情、嫖娼等等。但是，法律上对于这些违反夫妻忠诚义务的情形，在法律责任的认定上则是区别对待的。最高院所颁布的《婚姻法司法解释一》第2条中将同居定义为“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定的共同居住”，从上述规定来看，认定同居的充分条件是“持续、稳定的共同居住”。故现实生活中时常发生的“情人关系”、“艳遇”、“一夜情”、嫖娼卖淫等都不应属于司法解释所指的“同居”范畴。
但不可否认的是，现实生活中，“小三儿”、“外遇”、“一夜情”等对婚姻关系的和睦都造成了严重的伤害，是对夫妻忠诚义务的彻底违背。在审判实践中，一些基层法院的法官也愿意给予婚姻的受害者一些帮助，在分割财产时进行一定的倾斜，但是苦于没有法律依据，无法执行。对此，许多基层法官提出应该适当扩大请求损害赔偿的范围，增加兜底条款。但是最高法民一庭庭长杜万华分析说，“损害赔偿是一种侵权关系，作为比较特殊的婚姻关系，发生冲突、过错的情形是存在的，但是基于感情有些可以自行修复，所以婚姻法只列出四种较重情形，连兜底条款都不留，不是立法上的疏忽，而是鉴于婚姻关系的特殊性。如果要扩大范围，要等立法机关修改法律。”
二、对于一方违反夫妻忠诚义务的举证
就现有规定来说，“谁主张，谁举证”的民事举证责任原则也适用于一方违反夫妻忠诚义务的问题。我国婚姻法过错赔偿原则的确立，夫妻一方的重大过错致使婚姻关系破裂的，无过错方有权要求过错方赔偿损害。认为自己无过错的一方作为请求赔偿损害方负有举证责任。受害方不仅要对所有要件事实的存在和不存在收集和提供证据，而且要在要件事实真伪不明时独自承担全部败诉风险。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足，以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。与之形成鲜明对照的是，受害方的配偶在诉讼中只需否认受害者主张的事实，只需提出反证，使事实再度陷入不明状态时便可胜诉。过错方可能就会因要件事实真伪不明而获得好处和利益。 当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，除对方当事人认可外，其主张不予支持。一方当事人提出的证据，对方当事人认可或不予反驳的，可以综合全案情况对该证据予以认定。双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够理由否定对方证据的，应当分别对当事人提出的证据审查，并结合其他证据综合认定。诉讼中，当事人提供的证据在质量上，应该达到一定的优势程度。一般来说，受害方可以举证过错方具有违反夫妻忠诚义务行为的证据有以下几种：
（一）照片作为证据
真实的照片作为证明通奸、姘居行为的证据具有重要作用。照片一般为当事人提供，对当事人来说，照片要成为合法有效的证据应该注意如下几点：
首先是应以合法的途径取得。如通过限制他人人身自由，暴力胁迫或利用其他非法手段强迫当事人拍摄的照片不能作为证据。
其次是不得侵犯他人其他合法权利。如侵入他人住宅或擅自撞入饭店房间强行或私自拍照造成侵权；将以合法方式取得的照片恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。
（二）视听资料作为证据
视听资料是民事诉讼法规定的证据种类的一种。视听资料为查明案件真实情况提供了直观的动态的证明手段。由于视听资料是通过图像、音响等来再现案件事实，因此，它能较准确无误案件的真实情况，不仅可以用来检验应证其他证据的真伪，而且在某些特定情况下，只要有视听资料就可以直接把案件中某一事实，或者全部情况弄清楚，从而直接认定案件事实。它不仅为人民法院查明案情、提高审判质量，正确处理民事纠纷提供了更为有利的证据。
实践中，当事人应以合法的途径取得，不得侵犯他人其他合法权利。如侵入他人住宅或擅自安装录像设备；将以合法方式取得的录像恶意传播造成侵犯名誉权或隐私权。
（三）证人证言作为证据
证人证言属于证人证言的一种，也属于民事诉讼法规定的证据种类的一种。
证人证言是民事诉讼中广泛采用的证据形式。因为一切民事法律关系的发生、变更、消灭等，都不会在真空中进行。他们总会为周围的人所了解，或知悉，这就为证人提供证言开辟了环境。及时把人们了解的案件情况，调查收集起来，既可借以认定案件事实，又可用来鉴别其他证据的真伪。
证人证言是指证人就所了解的案件事实向法庭所作的陈述。这里所说的陈述包括口头陈述，也包括文字陈述。而“第三者”案件中证明他人有通奸、姘居行为的证人证言一般为文字陈述，邻居证言作为通奸、姘居行为证据是典型的间接证据，必须有大量证言并配合其他种类的证据才能使用。
三、违反夫妻忠诚义务的赔偿主体
2000年，我国首例妻子状告第三者侵害配偶权案在重庆市审结，该案的案情是：原告周远华以被告谢光萍与其夫张长春完全超出了一般的同志和朋友的交往关系，造成原告家庭不和睦为由向重庆市渝北区人民法院起诉，要求法院判令第三者谢光萍立即停止插足自己的家庭、赔礼道歉并赔偿精神损失费5.5万元。一审法院基于原告周远华的儿子提供的证据，认定被告谢光萍对原告周远华家庭的不和睦有过错，判决被告谢光萍立即停止侵害原告周远华的婚姻家庭关系，并向原告赔礼道歉。被告谢光萍不服上诉，重庆市第一中级人民法院终审裁定此案不属于人民法院民事案件受理范围，撤销一审判决，驳回原告周远华的起诉。[ 载自2000年4月3日的《法制文萃报》。]
这是婚姻法修行前的一个案例，在当时引起普遍的关注。同一案件，一、二审法院的判决却大不相同，一审法院判令“第三者”承担民事责任，二审法院却驳回原告的起诉。为什么同一案件竟有如此绝然不同的判决结果？“第三者”能否成为婚姻中的无过错方要求损害赔偿的主体？《从婚姻法司法解释（一）》第二十九条规定来看，答案显然是否定的。该条司法解释明确排除了妻子起诉第三者的可能。所以，就目前而言，妻子难以起诉第三者。
笔者认为，司法解释的规定是存在着法理上的依据的。因为要“第三者”承担民事责任，就必须明确其侵犯了夫妻关系中的无过错方何种权利。婚姻关系不同于其他社会关系，它的建立以感情为基础，它的解除同样依据感情是否破裂。正因为如此，修订后的婚姻法增加了对婚姻关系中无过错方的财产保护力度，但只规定了夫妻间存在忠诚义务，而未在实践中并未确立其配偶权制度。因此，一旦发生婚外第三者介入了婚姻关系而导致夫妻感情破裂，只能认定婚姻中的过错方违反了夫妻忠诚义务而承担赔偿责任，对于第三者由于没有违反任何法律上的权利，故只能受到道德伦理的规范。
专家观点：
建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方与人有婚外情，或通奸、有配偶者与他人同居、重婚而导致的离婚。许多无过错的离婚当事人因另一方的侵权违法行为，使身心受到严重摧残，却得不到法律救济。《婚姻法》规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度，就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的补偿，以有效保障婚姻家庭关系及妇女、儿童的合法权益。 确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：一是违法行为，就是以重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。二是损害事实。侵害配偶权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。三是侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间的因果关系。四是主观过错，即侵害配偶权的故意。具备以上4个要件，即构成侵害配偶权民事责任。
——杨立新：《离婚过错损害赔偿的法律适用》，载自检察日报正义网2001年5月29日。
法条链接：
《中华人民共和国婚姻法》
第四条 夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
第三十二条 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。
人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。
有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：
（一）重婚或有配偶者与他人同居的；
（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；
（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；
（四）因感情不和分居满二年的；
（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。
一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。
第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：
（一）重婚的；
（二）有配偶者与他人同居的；
（三）实施家庭暴力的；
（四）虐待、遗弃家庭成员的。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》
第二条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十六条规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。
第二十八条 婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。
第二十九条 承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。
人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。
在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。
《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（三）》
第十七条 夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。
《上海市高级人民法院关于在民事审判中实施《中华人民共和国婚姻法》的暂行意见》
16婚姻法第32条第3款第1项、第46条第2项所称“有配偶者与他人同居的”，指有配偶者不以夫妻名义与他人共同生活，且时间较长、关系相对稳定。通奸、偶发性行为及没有性关系的婚外恋、婚外情，不构成“有配偶者他人同居”。
《广东省高级人民法院关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》（2001）
17.《婚姻法》所称的"有配偶者与他人同居"，是指有配偶者与婚外异性共同生活，关系相对稳定，且共同生活的时间达到三个月以上。
25.《婚姻法》第四十六条规定的"损害赔偿"，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。
精神损害赔偿的认定和处理参照最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》（法释[2001]7号）的相关规定。
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