论拘役、有期徒刑的刑期折抵问题

论拘役、有期徒刑的刑期折抵问题

作者：罗莉

按现行刑法规定，拘役、有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。拘役、有期徒刑的刑期均是从判决执行之日起计算。但被告人在判决执行前被采取刑事拘留、逮捕等限制人身自由的强制措施已被实际羁押，就出现刑期折抵的问题。

一、刑期计算错误的主要情况

（一）被告人因涉嫌犯罪被羁押，羁押期间曾依法变更为取保候审、监视居住等强制措施，后依法被定罪判刑时，羁押折抵刑期时出现的计算错误。这类错误具体又分两种情形。一种情形是将取保候审、监视居住期间等同于羁押期间，一并折抵了刑期；另一种情形正好相反，仅将第二次羁押时间折抵了刑期，而未将前一次羁押即取保候审、监视居住之前的羁押期间予以折抵刑期。在我国刑事立法上，取保候审、监视居住并非羁押措施，并非剥夺自由而是限制自由的强制措施，取保候审、监视居住期间依法是不能折抵刑期的。所以，该类情形在处理羁押折抵刑期时，正确的做法是，将前后两次羁押期间一并折抵刑期，同时扣除其中的取保候审、监视居住期间。

（二）被告人缓刑期间因犯新罪或发现漏罪而依法撤销缓刑、进行数罪并罚时，未能将原判缓刑前羁押时间折抵造成刑期计算错误。在缓刑案件中，先行羁押期间原本是不存在折抵刑期问题的，因为缓刑即意味着不执行原判实刑，但缓刑考验期间，因违反刑法第75条的考察规范、或者发现判决前尚有漏罪、或者考验期间又犯新罪而导致缓刑被撤销时，根据相关司法解释，此前先行羁押期间应折抵原判刑期①，因为撤销缓刑即意味着需要执行原判实刑，此时缓刑判决前的羁押当然需要折抵刑期。

（三）首次羁押时间未折抵刑期、异地羁押时间未折抵刑期。如被告人甲2012年10月3日因涉嫌贩卖毒品被抓获，但由于尿检呈阳性又于2012年10月4日公安机关对被告人甲因吸食毒品处以行政拘留十五日，后又于2012年10月19日刑事拘留，在折抵刑期时往往没有折抵2012年10月3日被抓获当天的时间。被告人案发后外逃在外地被抓获的情况，在路上的时间及异地羁押的时间由于卷宗里有时材料不齐也容易忘记折抵。

二、刑期羁押折抵规定的理解

（一）法理基础

刑事“审前羁押”本身并不具有事实上的正当性根据，因为在法院作出有罪裁判之前的犯罪人的人身自由权利的享有是正当的，未经法院依法裁判而“预支性”地强制剥夺或限制犯罪人的人身自由至多具有推定上的正当性。虽然这是为追诉犯罪等所必需，但其“临时性”、“未决性”和事实上的人权侵害性不可规避。而且，若同一事实在审前和审后均予以强制剥夺或限制行为者的人身自由而不采取救济措施，则难免有“一事二罚”的嫌疑。因此，为使“审前羁押”具有事后的正当性，也为了避免“一事二罚”的尴尬，刑法有必要设立必要合理的救济措施。刑期折抵，因其内在品质，刚好满足了“审前羁押”的正当性救济和“一事不二罚”的部分要求，为“审前羁押”提供一种事后的正当性救济。②

　（二）现行羁押折抵刑期的规定与适用

1、判决执行前羁押一日折抵刑期一日，应严格计算出之前羁押的天数再对应折抵相应的天数而不能按月份或年来折抵。如被告人甲因涉嫌犯盗窃罪于2012年1月10日被刑事拘留，于2012年1月15日被逮捕，2012年3月15日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。被告人甲在缓刑期间又犯罪故意伤害罪于2012年9月15日被刑事拘留，2012年9月27日逮捕，于2012年10月15日因犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，撤销缓刑，合并执行有期徒刑一年六个月。在此案中对被告人甲在2012年1月10日至2012年3月15日被羁押65天，而不应直接折抵为2个月零5天。故本案的刑期应自2012年10月15日至2013年2月9日止。

2、在刑事诉讼中，羁押期间若存在变更强制措施的，如变更为取保候审、监视居住的，因取保候审、监视居住属于限制自由而非剥夺自由的强制措施，最高人民法院2000年2月29日颁布的《关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》中指出，若羁押期间有取保候审的，折抵刑期时，刑期终止日向后顺延。“顺延”即意味着取保候审期间不需要计算在刑期之内。既然取保候审期间不能折抵刑期，那么同为限制自由的强制措施—监视居住也应如此。在计算刑期时应从被告人第一次被抓获时起计，中间变更取保候审或监视居住的时间顺延。如被告人赵某因涉嫌犯盗窃罪于2009年6月10日被刑事拘留，同月19日被逮捕，2009年7月2日被取保侯审， 2010年1月12日被再次抓获，2010年1月13日再次被刑事拘留，同年2月12日被依法执行逮捕。经法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币4000元。那么刑期应自2009年6月10日起至2011年2月18日止。

三、刑事羁押折抵刑期规定相关适用难题及对策

由于现行刑事诉讼法中，没有关于折抵刑期的规定，司法实践中折抵刑期不统一有时发生，需加以研讨。

（一）被告人系吸毒人员被刑事追诉前因吸毒行为被强戒于戒毒所后又因涉嫌犯罪被监视居住于戒毒所期间是否折抵刑期的问题。

如周某系吸毒人员，2012年2月9日、2月15日因吸毒被公安局分别决定行政拘留12日、强制隔离戒毒二年，在强制隔离戒毒期间，周某主动交代了犯盗窃罪的事实。因涉嫌犯盗窃罪，于2012年3月14日被采取监视居住强制措施于强戒所，同年6月29日被依法逮捕。那么此案中周某的刑期是否应从2012年3月14日起算呢？有种观点认为应从2012年6月29日起计算，因为之前被羁押于强戒所是因为吸毒行为。而笔者认为，应从2012年3月14日起算。理由如下：

1、监视居住属于刑事案件强制措施。公安机关在周某涉嫌盗窃案件决定立刑事案件侦查以后，对周某采取了监视居住的强制措施，自此，周某系因涉嫌犯罪而受羁押，而不再是属于因吸毒而进行的强制隔离。刑事强制措施与行政强制措施是不同种类的措施且刑事强制措施效力高于行政。虽然表面看被告人都是羁押于强戒所但是要理清羁押的原因，不能一概而论。

2、周某被监视居住，地点是在强制戒毒所，完全失去了人身自由。

3、根据《最高人民法院关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》：“监视居住并没有规定完全限制人身自由，对于被告人在被拘留或者被逮捕以前，被依法执行监视居住的期间，不予折抵刑期。但是，被告人在被逮捕以前，被送到县行政拘留所执行“监视居住”的，完全限制了人身自由。这是对被告人采取的羁押措施，而不是法定的监视居住的方法。依照法律规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者被逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期，羁押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日。”故被告人被完全限制了人身自由人民法院在裁判时时只能折抵。

4、依据《戒毒法》第三十六条：“刑罚执行完毕时，解除强制性教育措施时或是释放时强制隔离戒毒尚未期满的，继续执行强制隔离戒毒。”故被告人刑罚执行完毕前还有行政处罚没有执行完毕的情况，可以在刑期届满以后继续执行，故作为吸毒被强制隔离戒毒的强制措施与刑事判决的刑罚根本不互相影响。

但根据新《刑事诉讼法》第七十三条的规定：监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得在羁押场所、专门的办案场所执行。可见监视居住的场所不能在戒毒所，故建议公安机关在办理此类吸毒人员案件时不要采取监视居住的强制措施来变相限制被告人的人身自由，符合刑事拘留或逮捕条件的直接拘留或逮捕，不符合的则采取取保候审的强制措施。

（二）被刑事追诉前的劳动教养、行政拘留等能否折抵刑期的问题。

1、如被告人李某2012年6月6日因犯故意伤害罪判处有期徒刑一年，缓刑一年。在缓刑期间2012年7月6日，又持刀致人轻微伤，被公安机关行政拘留十二日。公安机关于2012年7月15日书面建议法院院撤销对罪犯周渝的缓刑。法院于2012年7月16日裁定撤销原判缓刑部分，但在计算刑期时是否应将行政拘留十二日折抵刑期呢？第一种意见认为应折抵，因为李某致人轻微伤已由此被撤销缓刑执行原刑罚，已得到了法律上的处罚和评论，如不折抵对被告人不公平。第二种意见，认为不应折抵，因为李某被行政拘留十二日是因为致人轻微伤的行为而被撤销缓刑收监执行原判刑罚是因为违反了缓刑期间的规定，两者不能混为一谈，故不能折抵。笔者同意第二种观点。因为《行政处罚法》第28条规定：“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”故被告人在此前被行政拘留的涉案行为应当同随后被判刑的犯罪行为是同一行为事实的才予折抵。但如被告人李某在缓刑期间，致人轻伤而不是轻微伤，被行政拘留十二日后又因为致人轻伤被判刑，笔者认为在判处刑罚时就应把之前行政拘留的时间折抵了，因为系同一行为。

（三）被刑事追诉前被留置盘问的时间是否应折抵刑刑期

法院判决时，对被告人在公安机关曾被留置盘问的时间能否折抵刑期，实践中有不同的看法。一种观点认为，留置是公安机关对有违法犯罪嫌疑的人实施的行政强制措施，不属于《刑事诉讼法》规定的拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种刑事强制措施之一，未进入刑事诉讼程序，与作为羁押手段的拘留、逮捕有本质的区别，因此不能折抵刑期。《中华人民共和国警察法》第九条规定了公安机关的留置盘问：为维护社会治安秩序，公安机关的人民警察对有违法犯罪嫌疑的人员，经出示相应证件，可以当场盘问、检查……。对盘问的人留置时间自带至公安机关起不超过24小时，在特殊情况下，经县级以上公安机关批准，可以延长至48小时，并应当留有盘问笔录。在司法实践中，一些法院对留置盘问一概不予折抵刑期。主要理由是：留置盘问基于行政权力而非司法权力产生，不属于刑事诉讼范畴，其以谈话为目的而非以限制人身自由为目的，留置盘问不属于标准的“羁押”等。笔者认为这一做法不妥。

笔者认为，只要被告人被留置的事由与被判处刑罚的事由是同一犯罪事实，被留置的期间就应当折抵刑期。

首先，留置实质上是一种限制人身自由的羁押行为。基于行政权力产生的羁押可以折抵刑期。

其次，留置折抵刑期，符合《刑法》刑期折抵的精神。《刑法》规定刑期折抵的立法精神在于保障罪犯的合法权益，避免其实际服刑的时间超出法定应当承受的刑罚期限。如果折抵刑期仅适用于刑事拘留或逮捕，而现实中被大量使用的其他剥夺、限制人身自由的强制行为不能被折抵，将造成实质上相同的被剥夺、限制了人身自由的期间得不到平等的保护，显然违背了立法本意。事实上，在刑法修订之前，最高人民法院曾针对刑期折抵问题作出过相关规定，司法实践中仍可以参照执行。如1957年答复浙江省高院“关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的请示”中规定：被告人被判处刑罚的犯罪和以前受行政处分的行为系同一行为，其被行政拘留的日期，应予折抵刑期”。1978年对辽宁省高院请示的“关于罪犯在公安机关收容审查期间是否可以折抵刑期”的批复：“罪犯在公安机关收容审查的期间可以折抵刑期，收容1日折抵刑期1日”。1981年在给安徽省高院“关于劳动教养可否折抵刑期”的批复：“如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被劳动教养的行为系同一行为，其被劳动教养的日期可以折抵刑期”。1988年对山东省高院提出的“海关扣留走私罪嫌疑人的时间可否折抵刑期”的批复：“人民法院对犯走私罪的被告人作出拘役和有期徒刑的刑事判决后，原在海关扣留的时间，可以扣留1日折抵刑期1日；对于被判处管制的，扣留1日折抵刑期2日”。上述批复肯定了刑期折抵的基本原则和条件，即实际已被剥夺、限制人身自由的期间应予折抵刑期。基于此，上海市高级人民法院于2001年起草了《关于刑期起止日期及计算问题的意见》，其中第五条明确规定：“对于被判处刑罚的犯罪分子在被拘留或逮捕以前，因同一犯罪行为被有关组织行政拘留、扣留、留置盘问、收容待遣，或者劳动教养的，应将其被实际剥夺人身自由的时间依法折抵刑期。”

来源：綦江法院

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