异种数刑并罚如何决定执行的刑罚

异种数刑并罚如何决定执行的刑罚

作者：王维永

一、审判实务提出的问题

被告人张炳锡（绰号火娃子），男，小学文化，农村居民，因犯敲诈勒索罪，于2013年7月23日被判处拘役4个月（此前曾因三次犯盗窃罪和一次犯脱逃罪分别判刑且执行完毕）。在拘役刑执行完毕以前，发现被告人尚有漏罪：其曾于2013年1月9日凌晨窜至重庆市奉节县康乐镇横路村13组，盗走村民王大芳耕牛一头，庚即伙同他人将牛杀后运到县城销售获利2600元。经鉴定，该牛价值人民币7000元。2013年9月25日，该县人民法院作出刑事判决：被告人张炳锡犯盗窃罪，判处有期徒刑8个月，并处罚金人民币2000元；前罪因犯敲诈勒索罪，判处拘役4个月，并处罚金人民币2000元；数罪并罚，决定执行拘役4个月，有期徒刑8个月，并处罚金人民币4000元（参见奉节县人民法院（2013）奉法刑初字第00289号刑事档案）。

这一案例提出的问题是：当异种有期自由刑并罚时，刑事审判法官应当如何决定执行的刑罚（周振想主编《中国新刑法释论与罪案》（上集）第486页）。这一问题，也是刑法理论界、实务界长期存在争议的话题。

二、异种数刑并罚时如何决定执行的刑罚

这一问题直接涉及数罪并罚原则。我国新修改的刑法总则第四章第四节系数罪并罚专节，其首条亦即第六十九条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年”。“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行”。该条是关于数罪并罚原则的规定，而第一款是关于主刑并罚时的原则规定，即除死刑和无期徒刑外，其余三种主刑即管制、拘役和有期徒刑实行在总和刑期以下、数刑中最高刑以上执行的刑期，并贯彻限制加重原则；第二款则是关于附加刑数罪并罚原则的规定，即实行同类合并执行、异类分别执行原则。

由上列分析可知，刑法第六十九条第一款规定了同种有期自由刑实行限制加重原则，但却对数罪中各罪分别判处有期徒刑、拘役、管制如何并罚决定应执行之刑期，未作规定（周振想主编《中国新刑法释论与罪案》（上集）第486页）。也即是说，该款只解决了同种数罪的并罚，即对同种数刑之并罚作了具体规定（祝铭山主编《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年10月第1版第216页），却未能对异种数刑的如何并罚决定执行之刑期进行规定，致使刑法理论界、实务界长期争议的问题无法解决，使司法审判无所适从。这不能不说是刑法的八次修正案及刑法大修皆未能解决之憾事，因而未能结束司法适用之混乱。本文引出的审判案例即表明，法官在无法可依情况下选择了异种数刑的分别执行，实际上回到了绝对相加的老路，毫无疑问违反了限制加重原则。

在异种数刑并罚时如何决定应执行的刑罚问题上，我国刑法理论界素有争议，且很难达成共识，其结果是导致了司法审判适用上的随意性。目前，在理论分歧上主要反映了四种观点：

一是折算说。该说主张将不同种刑罚折算为同一种刑罚，其折算的方法是：拘役一日折算有期徒刑一日，管制二日折算有期徒刑或拘役一日。理由是：有期徒刑与拘役都是剥夺自由的刑罚，因而拘役是可以折算为有期徒刑的；而管制就因为不是剥夺自由的刑罚，所以二日折算一日也是适宜的。

二是吸收说。该说主张采取重刑吸收轻刑的原则，当有期徒刑与拘役、管制并罚时，决定执行有期徒刑，所余拘役、管制被有期徒刑所吸收而不独立存在(祝铭山主编《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年10月第1 版第218页)。理由是：吸收原则表现为轻宣告刑为重宣告刑所吸收，仅执行重宣告刑，这在我国西周时期即已被确定为数罪并罚之方法，目前国外仍在实行，也不失为解决我国刑法第六十九条规定的方法之一。

三是分别执行说。该说主张当异种数刑既难以折算又难以吸收情况下，可以决定对异种数刑采取分别执行的方法。理由是：既然刑法第六十九条第二款明文规定了在附加刑并罚情况下“种类相同的，合并执行；种类不同的，分别执行”，为何主刑并罚就不能这样处理呢，该规定作为新增加的内容又有何实际意义呢？

四是选择适用说。该说认为，异种数刑并罚本身法律规定不明，且司法实践中经常遇到且又十分棘手，为何不在适用数罪并罚时对刑种进行选择呢？法律规定的有期徒刑三年以下档次与拘役、管制刑种均系轻刑种类，完全可以有选择地适用刑种，比如一般不选择拘役和管制，或者选择拘役即不选择管制、有期徒刑，可以根据罪行轻重灵活掌握，从而避开异种数刑之并罚。

在笔者看来，上列观点都有一定道理，但理由却不尽然。就折算说而言，看似合理，且易于操作，但却忽视了有期徒刑、拘役、管制三种主刑之间不具有可折算性。因为此三种刑罚方法性质上根据不同，无论是就剥夺自由与否，或者剥夺自由的程度，以及在监管方法上，差别都很大，实行折算就等于把管制上升为拘役，把管制、拘役上升为有期徒刑，既混淆了不同刑种之界限，又加重了被告人的刑罚，无疑违背罪刑相适应原则（祝铭山主编《中国刑法教程》，中国政法大学出版社在1998年10月第1 版第218页）。就吸收说而言，从判处死刑和无期徒刑的数罪并罚情形看是适宜的，但这两种都不属于刑法第六十九条调整的范围。从重刑吸收轻刑看，尤其只限于两刑并罚情况下，是适宜的。但如果三种刑并罚，比如在两个有期徒刑刑期相同情况下，实行重刑吸收轻刑则比较尴尬，而且极易轻纵犯罪分子。就分别执行说而言，实际就是国外保有的将一人所犯数罪分别宣告各罪刑罚绝对相加、合并执行的规则，其源自于数罪数罚、每罪必罚的古老思想，本质上仍属于绝对相加。比如本文引证的实例，前罪拘役4个月，漏罪判处有期徒刑8个月，在无法解决异种数刑并罚情况下，分别执行拘役4个月和有期徒刑8个月，这是违背刑法第六十九条“总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期”之限制加重原则的（据说这是请示上级法院业务部门答复的意见，但这种答复是没有法律根据的）。就选择适用说而言，是指在难以处理异种数刑并罚情况下采取的避用手段，有法学专家主张过（祝铭山主编《中国刑法教程》，中国政法大学出版社1998年10月第1版第218页），具有实际意义，可以给法官处理异种数刑并发时留有灵活之余地。但有些案件却又是无法回避的，比如异种数刑都很重就难以选择了，这需要因案而宜。

三、关于刑法第六十九条立法完善之建议

上列所论，由于刑法第六十九条第一款只对同种数罪并罚作了具体规定（见祝铭山主编《中国刑法教程》第216页，又见周振想主编《中国新刑法释论与罪案》上册486页），面对异种数刑并罚时如何决定执行的刑罚没有规定，从而引发争议，并直接导致了司法适用的不统一，因而急需从法律上完善和明确。笔者建议，刑法第六十九条在内容结构上应当调整为：第一款规定同种数罪的并罚，第二款规定异种数罪的并罚，第三款规定附加刑的并罚。具体拟建议作如下表述：

第六十九条　判决宣告以前一人犯同种数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。

判决宣告以前一人犯不同种数罪的，在坚持前款规定的数罪并罚原则下，根据具体情况可以采取选择适用适当刑种或者重罪吸收轻罪等方法，酌情决定执行的刑罚。

数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。

由于刑法条文不可能在短期内进行修改，为统一司法裁判，最高人民法院可以通过深入调研的基础上，先行作出司法解释或者批复性指示，对异种数刑并罚时如何决定应执行的刑罚进行规范，结束目前适用混乱之局面，并为今后立法修改提供有益的实践经验。

来源：奉节法院

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。