律师办理国有土地使用权法律业务操作指引（一）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
第一章 总则
1.1 制定目的
本指引由上海市律师协会建筑与房地产法律研究委员会以及项目建设与项目融资法律研究委员会共同起草，其目的是为律师提供办理与土地使用权有关业务操作方面的知识、经验和借鉴。本指引并不是强制性规定，仅供律师在具体业务操作中参考。
1.2 概念界定
（1）本指引所指土地使用权，并不是指土地所有权人对自己所有土地的使用权，而是指非土地所有权人依照法律规定对土地享有的占有、使用、收益、处分权，包括国有土地使用权和集体土地使用权两种；
（2）国有土地，是指市、县城、建制镇、工矿区范围内属于全民所有的土地；
（3）集体土地，与国有土地对应，指劳动群众集体所有的土地；
（4）熟地，指经过土地开发，具备基本建设条件的土地；
（5）生地，指完成土地征收，未经开发、不可直接作为建筑用地的农用地或者荒地等土地；
（6）毛地，指在城市旧区范围内，尚未经过拆迁安置补偿等土地开发过程、不具备基本建设条件的土地；
（7）净地，指已经完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、构筑物等设施的土地。
1.3 律师办理土地使用权业务的基本原则
鉴于土地使用权问题的复杂性，律师办理土地使用权有关业务除应遵守专业、诚信、勤勉等原则外，还应遵循以下原则：
（1）法律服务与政策服务相结合原则
由于土地的政策性、政治性强，故有关土地问题的规定以政策性文件居多，且根据国家宏观调控的需要，政策变化较快、较多；因此，律师在办理土地使用权业务时，不仅要依法，而且要掌握贯彻政策精神于服务活动中；否则，律师的有关法律意见可能无法实际实施；
（2）合同意识与物权意识相结合原则
虽然律师在办理土地使用权业务中的主要内容为起草各类合同文件，而合同法的主要精神之一为“契约自由”，但随着2007年10月1日《物权法》的实施，“物权法定原则”应该成为“契约自由原则”的补充或者限制；因此，律师在办理此类业务中既要有合同意识又要有物权意识，如此才能切实维护委托人的正当权益。
1.4 律师办理土地使用权业务的前提
由于土地使用权业务往往涉及问题较多，涉及标的较大，故律师在办理土地使用权业务前，应根据合同法、律师法的规定与委托人签订以下两种形式的律师聘请合同：
1、常年法律顾问合同
作为日常的土地使用权政策法律咨询、口头建议等，律师可与委托人订立常年法律顾问合同，与公司其他日常业务一并办理。
2、专项法律服务协议
对于需要律师参与调查谈判、起草合同、出具书面意见等方面的土地使用权业务，律师应与委托人签订专项法律服务协议，对当事人的具体要求、律师的具体服务事项及专项律师费的金额、支付方式等予以明确。
1.5 律师办理土地使用权业务的要求
律师在办理土地使用权业务过程中，乃至土地使用权业务完成后，应满足以下要求：
1、保守商业秘密
由于土地使用权业务往往为公司的重要业务，更是房地产公司的核心业务，因此，律师在办理过程中或者完成之后，均应根据当事人的要求或者自觉为委托人保守其中涉及到合作模式、合同内容、转让标的等方面的商业秘密，以委托人利益为重。
2、预防纠纷、防范风险
鉴于土地使用权业务标的一般巨大，此类风险往往是企业不能承受之重，因此，律师在办理过程中，无论调查、谈判，还是起草文件时，都要充满对纠纷的预防意识以及对风险的防范意识，尽最大努力预见可能发生的问题，将其连同自己的看法、应对措施一并提交委托人注意、考虑和选择。
1.6 本操作指引的适用范围
本操作指引主要适用于律师从事与土地使用权业务有关的非诉讼法律服务，尤其以律师在专项法律服务中的尽职调查、法律论证、参与谈判、起草文件、协办手续等活动为重点。
本操作指引对律师办理与土地使用权有关的诉讼、仲裁代理业务，亦有较强的参考作用。
第二章 土地储备
第一节 一般规定
2.1.1 概念界定
土地储备，是指各级政府委托土地储备机构，依据土地利用总体规划、城市规划和土地储备计划，对依法征收、收回、收购或者围垦的土地，先通过实施征地补偿安置、房屋拆迁补偿安置或者必要的基础性建设等予以存储，再按照土地供应计划交付供地的行为。
2.1.2 法律依据
（1）《土地储备办法》（国土资发[2007]277号，由国土资源部于2007年11月19日发布，自发布之日起施行）；
（2）《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号，由国务院于2001年4月30日发布，自发布之日起施行）；
（3）《关于整顿和规范土地市场秩序的通知》（国土资发[2001]174号，由国土资源部于2001年6月21日发布，自发布之日起施行）；
（4）《关于加强国有土地使用权出让规划管理工作的通知》（建规[2002]270号，由建设部于2002年12月26日发布，自发布之日起施行）；
（5）《关于贯彻<国务院关于深化改革严格土地管理的决定>的通知》（建规[2004]185号，由建设部于2004年10月29日发布，自发布之日起施行）；
（6）《土地储备资金财务管理暂行办法》（财综[2007]17号，由财政部、国土资源部于2007年2月27日发布，自发布之日起施行）；
（7）《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》（国土资电发[2006]17号，由国土资源部于2006年5月30日发布，自发布之日起施行）；
（8）《上海市土地储备办法》（上海市人民政府令第二十五号，由上海市人民政府第41次常务会议于2004年6月7日通过，自2004年8月1日起施行）；
（9）《上海市土地储备办法实施细则》（沪府发[2004]41号，由上海市人民政府于2004年10月25日发布，自发布之日起施行）；
（10）《关于印发<实施[上海市房地产登记条例] 的补充规定（二）>的通知》（沪房地资权[2005]456号，由上海市房屋土地资源管理局于2005年8月12日发布，自发布之日起施行）。
第二节 土地储备的审查
2.2.1土地储备的范围审查
土地储备范围包括：
（1）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地；
（2）拟转为经营性建设用地的原国有农用地；
（3）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地；
（4）拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地；
（5）土地管理部门依法收回的闲置国有土地；
（6）市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地。
特别提示：国土资源部于2006年5月30日所发《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知》中明确指出：新增建设用地不得用于土地收购储备。
2.2.2 土地储备计划的审查
土地储备计划应当与国民经济和社会发展计划相协调，与土地利用年度计划以及明后年的土地供应计划相衔接。市房地资源局会同市发展改革委员会等有关部门，在每年第四季度组织编制下年度的土地储备计划，经市土地管理工作领导小组审核批准后分解下达。
土地储备机构拟实施储备的地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的，应当向市房地资源局提出申请；市房地资源局应当自受理申请之日起10个工作日内完成审核。上述地块经审核同意并列入土地储备年度计划后，土地储备机构方可按规定实施储备。
土地储备机构拟储备原划拨的国有建设用地的，应当持与原土地使用权人达成的收购储备意向或者与区政府指定机构签订的有关协议，向市房地资源局备案，列入土地储备年度计划后，方可按规定实施储备。
2.2.3 储备主体资格的审查
（1）滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、拟转为经营性建设用地的原国有农用地、以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地，由上海市土地储备中心负责储备；
（2）拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地，由上海市土地储备中心和所在地的区（县）土地储备机构联合储备；而经市政府批准的专门机构，只能在相关批准文件规定的区域范围内实施土地储备；
（3）对于可联合储备的土地，除市政府另有规定外，储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地的，市土地储备中心与区（县）土地储备机构所占投资比例各为50%；储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地的，市土地储备中心所占投资比例为30%，区（县）土地储备机构所占投资比例为70%。市土地储备中心与区（县）土地储备机构经协商一致，可以对上述投资比例进行适当调整。经市政府批准的土地储备专门机构可以在相关批准文件规定的区域范围内单独实施土地储备，或者联合市土地储备中心、区（县）土地储备机构实施土地储备。
2.2.4 拟储备地块权属状况的审查
（1）审查拟储备地块是否合法办理房地产权利登记，是否具备房地产权利登记证明；
（2）审查房地产权利登记证明记载内容与房地产登记部门登记信息是否一致；
（3）审查拟与土地储备机构签署土地储备合同的主体，是否系依法办理房地产登记的国有土地使用权人或者集体所有土地所有权人；
（4）审查拟储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地使用期限（若有）等，是否与该土地房地产权利登记情况一致；拟储备土地有否办理房地产抵押登记或者其他权利限制登记；
（5）审查拟储备地块有否办理司法查封、行政查封或者其他权利限制登记；
（6）审查是否存在业已或者可能影响拟储备地块房地产权利、且已生效的合同、协议等法律文件。
第三节 土地储备合同
2.3.1 合同当事人
（1）除储备滩涂围垦成陆并经验收合格的土地外，储备其他各类土地，储备机构均需与拟储备地块的原权利人签署土地储备合同；
（2）储备拟转为经营性建设用地的原国有农用地、拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地，以及市政府为实施城市规划需要储备的其他国有土地，均应以经合法登记的原国有土地使用权人作为合同相对方，签署土地储备合同；
（3）储备拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地，应以经合法登记的农村集体所有土地的所有权人作为合同相对方，签署土地储备合同。
特别提示：在审查土地储备合同的当事人时，应重点审查作为合同相对方的土地原权利人，其在签订土地储备合同时是否依法存在，是否具备签署土地储备合同的民事权利能力和行为能力；若系法人，其是否获得了签署土地储备合同的合法授权、批准和同意。
2.3.2 合同主要内容
（1）储备土地的座落、四至范围、土地面积、土地用途、土地取得方式等；
（2）土地储备的补偿价格；
（3）土地储备补偿价格的支付期限、支付数额及支付方式；
（4）储备土地的交付期限和标准；
（5）储备土地的资料、文件移交；
（6）合同各方在土地储备过程中的义务和责任；
（7）土地储备手续的办理及配合；
（8）违约责任；
（9）不可抗力条款；
（10）争议解决方式；
（11）土地储备各方约定的其他事项。
2.3.3 土地储备补偿价格
除滩涂围垦成陆并经验收合格的土地、土地管理部门依法收回的闲置国有土地外，储备其他各类土地，储备机构应给予储备土地原权利人补偿，即在储备合同中明确约定补偿价格。
土地储备补偿价格，主要通过储备各方以协商方式确定。其中，土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价格。
特别提示：
（1）土地储备补偿价格应包括土地原权利人对土地所作前期投入、原权利人获得的经济补偿、征地费用、拆迁安置补偿费用、管理费用等；
（2）补偿价格可以是单价或者总价。若为单价，应注意土地面积的计算标准、结算程序、调整方法等问题。
2.3.4 储备土地的交付
土地储备合同应明确约定储备土地交付的条件、标准和期限。
储备土地交付的条件可以是现状、场地平整，或者约定的其他条件。
2.3.5 土地储备机构的主要义务
（1）取得实施土地储备的全部批准、同意和许可；
（2）作好实施土地储备前的调查、核实及相关准备；
（3）安排用于支付土地储备补偿价格的全部资金；
（4）按照约定向储备土地原权利人支付土地补偿价款；
（5）办理土地储备过程中所涉征地、拆迁许可手续；
（6）按照法律法规的规定，自行或者委托其他单位完成土地储备所涉征地、拆迁安置、补偿事宜；
（7）完成储备土地交付的验收手续；
（8）办理储备土地的房地产权利登记手续。
2.3.6 储备土地原权利人的主要义务
（1）取得签署土地储备合同的全部批准、同意和许可；
（2）做好土地储备的前期工作，确保按期交付储备土地；
（3）按期完成储备土地交付条件和标准，协助储备机构验收，并向储备机构交付土地；
（4）收取储备机构所付补偿款项，并出具合法收款凭证或者发票；
（5）协助储备机构完成土地储备所涉征地、拆迁安置补偿事宜；
（6）协助储备机构办理土地储备房地产权利登记手续。
2.3.7 违约情形
1、土地储备原权利人违约
（1）土地储备原权利人未按时、按标准交付储备土地；
（2）储备土地在办理房地产权属登记前被设定抵押、查封或者受其他权利限制；
（3）原权利人未予配合或者协助储备机构办理储备土地房地产权利登记。
2、土地储备机构违约
（1）土地储备机构未按时支付补偿款项；
（2）土地储备机构未按时验收并接受储备土地交付。
第四节 土地储备的程序
2.4.1 土地储备立项手续的办理
土地储备机构应当向投资管理部门办理储备地块的前期开发立项手续。储备地块的前期开发立项，参照上海市固定资产投资项目的审批程序办理。各级投资管理部门应当自受理土地储备机构提交的项目建议书之日起10个工作日内完成审批。
特别提示：下列储备地块的审批，由上海市发展和改革委员会实施：
（1）上海市土地储备中心和上海市政府批准的土地储备专门机构实施储备的地块；
（2）拟依法征收后实行出让的原农村集体所有土地。
2.4.2 土地储备规划手续的办理
土地储备的前期开发立项批准后，土地储备机构可以向规划管理部门申领建设用地规划许可证，规划许可证应当载明储备地块的坐落、四至范围、面积等事项。
土地储备机构申请储备地块的建设用地规划许可证，由上海市和各区（县）规划部门自受理申请之日起10个工作日内，按规划管理权限审核办理。其中，储备地块有经批准的控制性编制单元规划或者控制性详细规划的，建设用地规划许可证应当载明该地块基础性建设的规划要求。
2.4.3 土地储备用地手续的办理
储备地块的前期开发立项批准后，土地储备机构可以向土地管理部门申领建设用地批准文件。其中，储备地块涉及农用地转用或者征收农村集体所有土地的，由土地管理部门按法定程序办理农用地转用和征地手续后，发给建设用地批准文件。
土地储备机构申请储备地块的建设用地批准文件的，由上海市和各区（县）土地管理部门自受理申请之日起10个工作日内，按建设用地管理权限审核办理。储备地块涉及农用地转用或者农村集体所有土地征收的，按照法律、法规规定的程序办理。
建设用地规划许可证和建设用地批准文件应当载明储备地块的坐落、四至范围、面积等事项。
2.4.4 土地储备的补偿安置
1、储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地的补偿
土地储备机构对原划拨给企事业单位使用的国有土地实施收购储备的，应当按照本市的基准地价并结合土地市场行情，与该单位进行协商，确定补偿价格，签订收购储备协议。
2、土地储备涉及房屋拆迁和征收农村集体所有土地的补偿
土地储备涉及房屋拆迁、征收农村集体所有土地的，应当按照国家和本市的有关规定，办理房屋拆迁许可、征地补偿安置方案审批等相关手续，并按照规定的标准、方式和程序实施补偿安置。
2.4.5 土地储备的房地产登记
1、储备围垦滩涂成陆土地的房地产登记
土地储备机构围垦滩涂成陆并经验收合格后，应当由上海市土地储备中心向上海市房地产登记处申请土地使用权初始登记。申请登记时除应提交土地储备计划外，还应提交下列文件：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）身份证明（复印件）；
（3）《上海市滩涂开发利用许可证》（原件）；
（4）滩涂工程竣工验收合格证明（原件）；
（5）成陆后的地籍图（原件二份）；
（6）土地勘测报告（原件）；
（7）有立项批文的，还应提交立项批准书（原件）。
特别提示：土地储备计划的主体应当与《滩涂开发利用许可证》上载明的主体相一致。上海市房地产登记处办理滩涂围垦成陆并经验收合格土地的土地使用权初始登记，房地产权证中的土地使用权来源记载为“划拨”。土地用途的记载，对无立项批文的，按“其他未利用土地”记载；有立项批文的，按立项批文上土地用途记载。属土地储备的，房地产权证的附记栏注记“土地储备”。
2、储备拟调整为经营性建设用地的原划拨国有土地的房地产登记
土地储备机构收购储备原划拨给企事业单位使用的国有土地的，应当持收购储备协议、列入土地储备年度计划的证明和原土地使用者的房地产权证等有关材料，向市或者区县土地管理部门申请收回原土地使用权；经批准后，由市或者区县土地管理部门注销原房地产权证。
土地储备机构持收回原土地使用权的批准文件等有关材料，向市或者区县房地产登记机构申请土地登记，领取土地储备的房地产权证。申请土地登记时，应提供以下材料：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）身份证明（复印件）；
（3）原土地使用者的房地产权证书（原件）；
（4）土地储备计划（复印件）；
（5）国有土地使用权收购储备协议（原件）；
（6）建设用地批准文件（原件）；
（7）地籍图（原件二份）；
（8）土地勘测报告（原件）。
3、储备其他土地的房地产登记
土地储备机构储备依法收回的闲置国有土地、依法征收后实行出让的原农村集体所有土地、拟转为经营性建设用地的原国有农用地, 在取得建设用地批准文件后，可以申请土地使用权初始登记，登记时应向房地产登记机构提交下列文件：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）身份证明（复印件）；
（3）土地储备计划（复印件）；
（4）建设用地批准文件（原件）；
（5）地籍图（原件二份）；
（6）土地勘测报告（原件）；
（7）属于农用地转用的，还应提交农用地转用批准文件。
2.4.6 土地储备地块的临时利用
经规划管理部门批准，土地储备机构可以在土地储备期间，临时利用储备地块。临时利用储备地块的，应当按规定向市或者区县土地管理部门办理相关用地手续。
储备地块的临时利用不得影响市容环境，不得修建永久性建筑物、构筑物和其他附着物。
土地储备机构不得兼营除临时利用储备土地以外的其他经营性业务。
2.4.7 土地储备地块的供应
1、交付供应
土地储备机构应当按照土地供应计划的要求，做好储备地块交付供地的前期准备工作。储备地块交付供地的前期准备工作主要包括：对于按照批准的投资、规划、建设要求实施基础性建设的储备地块，经市或者区县土地管理部门会同规划等有关部门验收合格后，方可按土地供应计划交付供应。
储备地块的出让工作，由市或者区（县）土地管理部门会同投资、规划等管理部门和土地储备机构，按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定和土地利用年度计划组织实施。
储备地块交付供应时，土地储备机构应当按照本市土地使用权出让招标拍卖的有关规定，配合市或者区县土地管理部门做好向规划、投资、环保等有关部门书面征询意见，编制招标拍卖文件，组织现场踏勘，接受地块情况咨询等前期准备工作。土地储备的房地产权证应当由市房地资源局收回。
2、前期费用补偿及土地储备专项资金
储备地块出让所得的价款中，属于土地使用权出让金的部分，由受让人支付给土地管理部门。
属于土地前期开发费用的部分，由受让人支付给土地储备机构，并在扣除土地储备的成本开支和管理费后，纳入土地储备专项资金。
财政、审计部门应当定期对土地储备的成本、开支以及土地储备机构的财务状况进行核查、审计。
第三章 国有土地使用权取得
第一节 一般规定
3.1.1 法律依据
（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；
（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（3）《中华人民共和国土地管理法》（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正）；
（4）《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第二百五十六号，由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过，自1999年1月1日起施行）；
（5）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第五十五号，由国务院于1990年5月19日发布，自发布之日起施行）；
（6）《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》（建设部令第22号，由建设部于1992年12月4 日公布，自1993年1月1日起施行）；
（7）国务院《关于加强国有土地资产管理的通知》（国发[2001]15号，由国务院于2001年4月30日发布，自发布之日起施行）；
（8）《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第三十九号，由国土资源部于2007年9月28日发布，自2007年11月1日起施行）；
（9）《协议出让国有土地使用权规定》（国土资源部令第二十一号，由国土资源部于2003年6月11日发布，自2003年8月1日起施行）；
（10）《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号，由监察部、国土资源部于2004年3月31日发布，自2004年3月31日起施行）；
（11）国务院《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号，由国务院于2004年10月21日发布，自发布之日起施行）；
（12）国务院《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号，由国务院于2006年8月31日发布，自发布之日起施行）；
（13）《国务院办公厅转发建设部等部门关于做好稳定住房价格工作意见的通知》（国办发[2005]26号，由国务院办公厅于2005年5月9日发布，自发布之日起施行）；
（14）最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》（法发[1996]2号，由最高人民法院于1995年12月27日发布，自发布之日起施行）；
（15）最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，由最高人民法院于2005年6月18日发布，自发布之日起施行）；
（16）《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》（国土资发[2006]114号，由国土资源部于2006年5月31日发布，自2006年8月1日起施行）；
（17）《上海市外商投资企业土地使用管理办法(2002修正)》（上海市人民政府令第一百一十九号，由上海市人民政府令第二十九号于1996年6月21日发布，根据2002年4月1日上海市人民政府令第一百一十九号修正并重新发布，自1996年7月1日起施行）；
（18）《国家土地管理局土地登记规则》（[1995]国土[法]字第184号，由原国家土地管理局1995年12月28日发布，自1996年2月1日起施行）；
（19）《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》（国家土地管理局令第八号，由原国家土地管理局1998年2月17日发布，自1998年3月1日起施行）。
第二节 国有土地使用权划拨
3.2.1 概念界定
国有土地使用权划拨，是指经县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿安置等费用后将该幅土地交付土地使用者使用，或者将土地使用权无偿交给土地使用者使用的行为。
3.2.2 范围
（1）国家机关用地和军事用地；
（2）城市基础设施用地和公益事业用地；
（3）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；
（4）法律、行政法规规定的其他用地。
3.2.3 在原集体所有土地上取得划拨土地使用权的程序
（1）建设单位必须持国务院管理部门或者县级以上地方人民政府按照国家基本建设程序批准的设计任务书或者其他批准文件，向县级以上地方人民政府土地管理部门提出用地申请；
（2）县级以上土地管理部门审查同意申请后，会同有关部门进行项目选址；选址后，由土地管理部门根据项目的总体规划方案及申请用地范围，向拟征土地所在地的有关部门发征询单；拟征土地所在地有关部门同意后，被征土地的地方人民政府组织建设单位与被征地单位及有关部门依法商定征收土地的补偿安置方案，然后按照审批权限，提交县级以上人民政府审查批准，再由土地管理部门发给建设用地批准书；
（3）在获得建设用地批准书后，由土地管理部门根据建设进度一次或者分期划拨建设用地。建设项目竣工后，先由建设项目管理部门组织有关部门进行验收；再由县级以上人民政府土地管理部门核查实际用地，在认可后才能按有关规定办理土地管理登记手续，核发国有土地使用证。至此，建设用地单位才正式取得划拨的土地使用权。
3.2.4 在国有建设用地上取得划拨土地使用权的程序
1、预审
由土地行政管理部门对建设用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告。
2、申请
建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政管理部门提出建设用地申请。
3、审查
市、县人民政府土地行政管理部门对用地申请进行审查，拟定供地方案，报市、县人民政府批准。
4、批准
供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。由市、县人民政府土地行政管理部门向土地使用者核发国有土地划拨决定书。
5、登记
建设单位向市、县人民政府土地行政管理部门申请土地登记，并由市、县人民政府颁发《国有土地使用证》。
3.2.5 在国有荒山、荒地以及原属其他单位使用的国有土地上取得划拨土地使用权的特殊程序
（1）使用国有荒山、荒地的，实行无偿划拨；
（2）使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿；
（3）原使用单位需要搬迁的，由建设单位负责搬迁补偿。
第三节 国有土地使用权出让
3.3.1 概念界定
土地使用权出让，是指国家以土地所有者的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
3.3.2 以出让方式取得国有土地使用权的前提条件
1、征收
城市规划区内集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。
2、规划
土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。
3、报批
县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定报国务院或者省级人民政府批准。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。直辖市的县人民政府及其有关部门行使前款规定的权限，由直辖市人民政府规定。
3.3.3 以出让方式取得国有土地使用权的使用期限
（1）居住用地：七十年；
（2）工业用地：五十年；
（3）教育、科技、文化、卫生、体育用地：五十年；
（4）商业、旅游、娱乐用地：四十年；
（5）综合用地或者其他用地：五十年。
3.3.4 以招标拍卖挂牌方式取得国有土地使用权
1、具体方式
（1）招标：招标出让国有土地使用权，是指市、县人民政府土地行政管理部门（出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的公民、法人和其他组织参加国有土地使用权投标，根据投标结果确定土地使用者的行为。按照招标公告针对的对象范围的不同，招标出让方式可分为公开招标和邀请招标两种；
（2）拍卖：拍卖出让国有土地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定土地使用者的行为；
（3）挂牌：挂牌出让国有土地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
2、适用范围
（1）供应商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地；
（2）供应工业用地；
（3）其他土地供地计划公布后同一宗地有两个或者两个以上意向用地者的；
（4）划拨土地使用权转让、出租或者改变用途，《国有土地划拨决定书》或者法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
（5）出让土地使用权改变用途，《国有土地使用权出让合同》约定或者法律、法规、行政规定等明确应当收回土地使用权，实行招标拍卖挂牌出让的；
（6）法律、法规、行政规定明确应当招标拍卖挂牌出让的其他情形。
3.3.5 以协议方式取得国有土地使用权
1、概念界定
协议出让国有土地使用权，是指国家以协议方式将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2、适用范围
协议出让方式是招标、拍卖、挂牌方式的补充，只有在不属于应当采用招标、拍卖、挂牌方式的情况下才可采用协议方式。采用协议方式供地必须要做到在地价评估基础上，集体审核确定协议价格，其价格不得低于基准地价的70％。协议出让结果必须向社会公开。
3.3.6 关于以出让方式获得土地使用权的其他应注意的问题
1、开发区管理委员会作为出让方签署的出让合同的效力问题
2005年最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》实施之前订立的出让合同，在起诉前经过市、县人民政府土地管理部门追认的，可以认定有效。
司法解释实施以后，开发区管委会再行订立的土地使用权出让合同，一律按照无效处理。
2、未办理土地使用权出让批准手续的出让合同的效力问题
对于未办理土地使用权出让批准手续而签订的出让合同的，无论是否依法补办审批登记手续，均认定合同有效。
土地使用权出让合同的出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地的，受让方有权根据出让合同的约定要求出让方承担相应的违约责任。
3、生地出让合同与动拆迁工作、市政配套工作的衔接问题
（1）动拆迁委托合同、市政配套委托合同应当和出让合同同时签订（熟地出让除外）；
（2）动拆迁和三通一平的完成期限应当和出让合同规定的开工日期相衔接；
（3）市政配套完成的期限应当和出让合同规定的竣工期限相衔接；
（4）三通一平和市政配套的各类参数应当尽可能详尽；
（5）三通一平和市政配套的交付应当约定具体的可操作的条件和方式；
（6）要尽可能具体地约定交地的标准和操作程序；
（7）因三通一平或者市政配套的逾期交付造成出让合同规定的开工期限和竣工期限延误的违约责任承担。
3.3.7 土地使用权收回
1、可以收回的情况
有下列情形之一的，由有关人民政府土地管理部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：
（1）为公共利益需要使用土地的；
（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；
（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；
（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；
（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。
2、土地补偿
依照上述第（1）、（2）种情况收回国有土地使用权的，应对土地使用权人应当给予适当补偿。
除上述可以收回的情况外，提前收回土地使用权应当被认定为是一种违约行为，如果土地出让合同中对提前收回土地的违约行为没有约定违约责任的承担方式的，那么提前收回土地使用权一方应当根据我国合同法第113条的规定承担违约责任，即赔偿相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但赔偿额不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
3、房屋补偿
提前收回土地致使土地使用权人在房屋部分所遭受的损失，应为提前收回土地时至房屋合理使用年限届满期间的房屋的使用价值，提前收回土地一方应以此作为计算依据进行补偿。
第四节 国有土地使用权租赁
3.4.1 概念界定
国有土地租赁，是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政管理部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为。国有土地租赁是国有土地有偿使用的一种形式，是出让方式的补充。
3.4.2 国有土地使用权租赁的条件
1、国有土地使用权租赁的适用范围
对因发生土地转让、场地出租、企业改制和改变土地用途后依法应当有偿使用的土地，可以实行国有土地使用权租赁。
其中企业改制包括以下情形：
（1）国有企业改造或者改组为有限责任公司、股份有限公司以及组建企业集团的；
（2）国有企业改组为股份合作制的；
（3）国有企业租赁经营的；
（4）非国有企业兼并国有企业的。
特别提示：对原有建设用地，法律规定可以划拨使用的，仍维持划拨，不实行有偿使用，也不实行租赁。对于新增建设用地，租赁只能作为出让方式的补充。对于经营性房地产开发用地，无论是利用原有建设用地，还是利用新增建设用地，都必须实行出让，不实行租赁。
2、国有土地使用权租赁的承租人范围
除法律法规另有规定外，中华人民共和国境内外的自然人、法人和其他组织均可以通过租赁方式取得国有土地使用权。
3、国有土地使用权租赁的规划要求
国有土地租赁必须按照土地利用总体规划、城市规划、土地利用年度计划和城市规划管理技术规定的要求进行。
3.4.3 国有土地使用权租赁的方式
国有土地租赁，可以采用招标、拍卖或者双方协议的方式；有条件的，必须采取招标、拍卖方式。
采用双方协议方式出租国有土地的，租金不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准。协议出租的结果要报上级土地行政管理部门备案，并向社会公开披露。
特别提示：在上海通过协议方式租赁国有土地的，土地使用者应当按照上海市有关规定，办理建设项目计划立项、建设用地规划许可、建设用地审批等相关手续。通过招标、拍卖方式租赁国有土地的，可以参照土地使用权出让的有关程序进行。
3.4.4 国有土地使用权租赁合同
1、合同当事人
租赁期限六个月以上的国有土地租赁，应当由市、县土地行政管理部门与土地使用者签订租赁合同。
2、合同主要内容
（1）租赁当事人；
（2）租赁土地的座落、四至范围和面积；
（3）租赁土地的规划用地性质和规划技术参数；
（4）租赁年限；
（5）租金金额、支付期限和支付方式；
（6）租赁当事人的权利和义务；
（7）租赁土地上原有的建筑物、构筑物和其他附着物的处置方式及其费用；
（8）租赁土地市政配套设施建设的责任和费用；
（9）租赁土地的交付期限；
（10）项目建设的开工和完成期限；
（11）租赁合同终止时，地上建筑物、构筑物和其他附着物的处置方式；
（12）违约责任；
（13）争议的解决方式；
（14）当事人约定的其他事项。
3、租赁年限
国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或者用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过5年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁年限由租赁合同约定，但最长租赁年限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。
企业法人的国有土地租赁年限，不得超过其营业执照规定的经营年限。
特别提示：在上海，国有土地租赁的年限最长不超过下列最高年限：
（1）工业用地为50年；
（2）教育、科技、文化、卫生、体育用地为50年；
（3）商业、旅游、娱乐用地为40年；
（4）其他用地为50年。
4、租金标准
国有土地租赁的租金标准应与地价标准相均衡。承租人取得土地使用权时未支付其他土地费用的，租金标准应按全额地价折算；承租人取得土地使用权时支付了征地、拆迁等土地费用的，租金标准应按扣除有关费用后的地价余额折算。
特别提示：在上海，租赁土地的租金不得低于最低标准。有下列情形之一的，租赁土地的租金以租赁土地标定地价的贴现作为最低标准：
（1）商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目使用的土地；
（2）承租人为境外的自然人、法人或者其他组织的；
（3）市人民政府规定的其他情形。
除前款规定外，租赁土地的租金以上海市外商投资企业土地使用费标准作为最低标准。
租赁土地标定地价的贴现标准，由上海市房地局会同市物价、市财政等有关部门确定。
5、租金的支付
租赁合同对租金支付的方式有约定的，从其约定；没有约定的，租金每年分两期支付。
租赁合同签订的当年，自租赁土地交付之日起，使用土地不满半年的，免交租金；超过半年的，按照半年的租金数额支付。
6、租金的调整
租赁土地的租金应当根据最低标准调整的时间和幅度，作相应的调整；租赁合同另有约定的，从其约定，但不得低于同期的最低标准。
3.4.5 租赁国有土地使用权的登记
租赁国有土地使用权，承租人应当按照下列规定，向房地产登记机构办理租赁土地使用权登记手续：
（1）租赁合同签订时，租赁土地上原有的建筑物、构筑物和其他附着物已拆除或者土地连同地上建筑物、构筑物和其他附着物一并出租的，承租人应当持租赁合同，办理租赁土地使用权登记；
（2）租赁合同中约定由出租人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的，应当在出租人按租赁合同约定交付租赁土地后，由承租人办理租赁土地使用权登记；
（3）租赁合同中约定由承租人负责拆除原有的建筑物、构筑物和其他附着物的，出租人应当发给承租人土地临时使用证明；承租人应当在原有的建筑物、构筑物和其他附着物拆除后，办理租赁土地使用权登记。
特别提示：租赁土地使用权登记后，承租人应当取得上海市房屋土地资源管理局颁发的房地产权证书，并在房地产权证书上注明“土地租赁”。
3.4.6 租赁土地使用权到期后的处理
1、续期
国有土地租赁年限届满，租赁土地使用权终止。承租人需要继续租赁土地的，应当在届满前6个月申请续期。除根据社会公共利益需要收回租赁土地使用权外，承租人的续期申请应当予以批准。
经批准续期的，承租人应当与出租人重新签订租赁合同，并重新办理租赁土地使用权登记。
2、收回
国有土地租赁年限届满，承租人虽申请续期但未获批准的，租赁土地使用权由出租人收回，出租人应当对地上建筑物、构筑物和其他附着物给予承租人适当补偿；租赁合同另有约定的，从其约定。
国有土地租赁年限届满，承租人未申请续期的，出租人可以无偿收回租赁土地使用权并可要求承租人拆除地上建筑物、构筑物，恢复土地原状；租赁合同另有约定的，从其约定。
承租人未按合同约定开发建设，未经土地行政管理部门同意转让、转租，或者不按合同约定按时交纳土地租金的，土地行政管理部门可以解除合同，依法收回承租土地使用权。
3.4.7 租赁土地使用权的提前收回
1、提前收回的条件
租赁年限未满的土地使用权一般不得提前收回，但有下列两种情形之一的，可以依照法律规定的程序提前收回：
（1）为公共利益需要调整使用土地的；
（2）为实施城市规划调整使用土地的。
2、提前收回的程序
提前收回租赁土地使用权的，出租人应当在收回6个月前，将租赁土地的座落、四至范围、收回理由、收回日期通知承租人，并在租赁土地的范围内公告。
3、提前收回的补偿
提前收回租赁土地使用权的，出租人应当给予承租人适当补偿。
提前收回租赁土地使用权的补偿金额标准，应当按照规划用地性质、租赁年限的余期以及地上建筑物、构筑物和其他附着物的价值等，由出租人与承租人协商确定，或者委托具有相应资质的房地产评估机构进行房地产价格评估后确定。
承租人对补偿金额有异议的，可以向人民法院起诉，但租赁土地使用权的收回仍可以按照公告规定的日期执行。
4、租赁土地使用权交换
提前收回租赁土地使用权的，出租人可以与承租人协商一致后，将另一土地的租赁土地使用权与承租人交换。
交换租赁土地使用权的，承租人应当与出租人重新签订租赁合同，并办理租赁土地使用权登记。
第五节 国有土地使用权其他取得方式
3.5.1 外商投资企业以交纳土地使用费方式取得
1、概念界定
外商投资企业，是指使用未经土地使用权出让的国有土地的中外合资经营企业、中外合作经营企业、外商独资经营企业。除依法以出让方式获得国有土地使用权以外，外商投资企业以其他形式取得土地使用权，或者租赁房屋、场地的，均须向土地管理部门提供有关资料，并填写登记表，由土地管理部门核定土地使用费。
2、用地申请和审批程序
需使用国有土地的外商投资企业，应当由外商投资者或者中方合营者、中方合作者持项目批准文件和建设用地规划许可证，依照当地建设用地管理的有关规定，向土地管理部门提出用地申请。
经审核批准用地的，由县级以上人民政府发给申请人建设用地批准书。
3、土地使用费的核定和缴纳义务人的确定
经审核批准用地的外商投资企业，应向房地产登记机构办理土地使用权登记，办理缴纳土地使用费的核定手续：
经审核批准用地的外商投资企业，应当向办理缴纳土地使用费核定手续的土地管理部门缴纳土地使用费。但中外合资经营企业的中方合营者将国有土地、集体所有土地使用权作价入股的，应当由中方合营者缴纳，中外合作经营企业可以由合作合同中约定的缴纳人缴纳。
外商投资企业租赁房屋、场地的，应当由出租人缴纳土地使用费，但租赁合同中另有约定的，从其约定。
3.5.2 国有土地使用权作价入股
1、概念界定
国有土地使用权作价入股，是指将一定期限的国有土地使用权出让金作价，作为国家的投资计作国家的股份。
2、申请登记
国家将国有土地使用权以作价入股方式让与股份制企业的，该企业应当在签订入股合同之日30日内，持土地使用权入股合同和其他有关证明文件申请国有土地使用权设定登记。
3、土地使用权作价入股的特别规定
（1）对于自然垄断的行业、提供重要公共产品和服务的行业，以及支柱产业和高新技术产业中的重要骨干企业，根据企业改革和发展的需要，主要采用授权经营和国家作价出资(入股)方式配置土地，国家以作价转为国家资本金或者股本金的方式，向集团公司或者企业注入土地资产；
（2）对于一般竞争性行业，应坚持以出让、租赁等方式配置土地。非国有资本购买、兼并、参股国有企业时，可将企业原划拨土地评估作价后同其他国有资产一并转为国有股，逐步通过股权转让变现；也可分割出与企业净负债额相当的土地转为出让土地，参与企业整体拍卖和兼并，剩余土地，购买方或者兼并方有优先受让权和优先承租权；
（3）对承担国家计划内重点技术改造项目的国有企业，原划拨土地可继续以划拨方式使用，也可以作价出资(入股)方式向企业注入土地资产。
3.5.3 国有土地使用权授权经营
1、概念界定
土地使用权授权经营，是国家在国有企业实行公司制改造、组建企业集团、股份合作制改组、租赁经营和出售、兼并、合并、破产等改革过程中，针对划拨土地使用权而作出的一种特殊的处理方式。所谓土地使用权授权经营，是指国家将一定年期的土地使用权作价后，授权给特定企业进行经营管理，该企业可以向其直属企业、控股或者参股企业以作价出资（入股）或者租赁方式配置土地，这种方式有利于盘活企业土地资产，优化配置土地资源，但被授权企业必须接受授权部门的监督。
2、国有土地使用权授权经营的特征
（1）取得国家授权经营国有土地使用权人无须支付资本金；
（2）在授权期限和范围内权利人有权处置土地使用权；
（3）国家授权经营国有土地使用权人应接受授权部门的监督管理。
3、国有土地使用权授权经营的申请
在企业改革过程中，对原划拨土地使用权采用授权经营方式处置的，需经省级以上人民政府批准。改制企业根据批准文件，拟订土地资产处置总体方案，向有批准权的土地行政管理部门申请核准。其中，经国务院批准改制的企业，土地资产处置方案应报国土资源部审批，其他企业的土地资产处置方案应报土地所在的省级以上土地行政管理部门审批。同一企业涉及在两个以上省（自治区、直辖市）审批土地资产处置的，企业可持有关省（自治区、直辖市）的处置批准文件到国土资源部转办统一的公函。
（1）申请人：国家授权经营国有土地使用权设定登记的申请人为被授权经营土地使用权的国家控股公司、国有独资公司、集团公司。
（2）申请时限：权利人应在取得国有土地使用权经营管理授权书后30日内申请国家授权经营国有土地使用权设定登记。
4、国有土地使用权授权经营的审核
（1）国务院直接批准、国务院会议纪要确定改制组建的股份有限公司、有限责任公司的土地资产处置方案，应报国土资源部批准；
（2）国务院直接批准、国务院会议纪要确定改制组建的境外上市企业的土地资产处置方案，应报国土资源部批准；
（3）国务院有关部门、企业集团或者地方人民政府批准改制企业的土地资产处置方案，报土地所在地的省级人民政府土地行政管理部门批准；
（4）国家授权经营国有土地使用权的最高使用期限应符合出让国有土地使用权的使用期限；
（5）涉及宗地分割的，分割以后各宗地面积之和应等于分割前宗地面积。
5、注册登记与核发证书
国家授权经营国有土地使用权设定登记需要报人民政府批准，经人民政府批准后，方可进行注册登记。
特别提示：被授权经营土地使用权的公司若将被授权经营的土地租赁给下属企业使用，其下属企业应办理他项权利设定登记。
第四章 国有土地使用权转让
第一节 一般规定
4.1.1概念界定
土地使用权转让，是指土地使用者将土地再转移的行为，包括出售、交换和赠与。
4.1.2法律依据
（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；
（2）《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第十五号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行）；
（3）《中华人民共和国土地管理法》（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正）；
（4）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（5）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第五十五号，由国务院于1990年5月19日发布，自发布之日起施行）；
（6）《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第二百五十六号，由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过，自1999年1月1日起施行）；
（7）《城市房地产开发经营管理条例》（国务院令第二百四八号，由国务院于1998年7月20日发布，自发布之日起施行）；
（8）《城市房地产转让管理规定》（建设部令第九十六号，由建设部令第四十五号于1995年8月7日发布，根据2001年8月15日《建设部关于修改〈城市房地产转让管理规定〉的决定》修正）；
（9）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，由最高人民法院于2005年6月18日发布，自发布之日起施行）；
（10）《上海市房地产登记条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告第七十七号，由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于2002年10月31日通过，根据2004年4月14日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改<上海市房地产登记条例>的决定》修正）；
（11）《上海市房地产转让办法》（上海市人民政府第四十二号令，由上海市人民政府第四十二号令于1997年4月30日发布，根据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第一次修正，根据2004年4月21日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第二次修正并重新发布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八号，《上海市人民政府关于修改<上海市化学危险物品生产安全监督管理办法>等32件市政府规章和规范性文件决定》（2004年7月1日起实施）修改）。
4.1.3 国有土地使用权转让的方式
（1）买卖；
（2）交换；
（3）赠与；
（4）以土地使用权抵债；
（5）出资（以土地使用权作价入股，与他人成立企业法人，土地使用权随之转移）；
（6）一方提供土地使用权，并收取固定收益，不承担经营风险的合作开发；
（7）因企业被收购、兼并或者合并，土地使用权随之转移；
（8）法律、法规规定的其他方式。
特别提示：当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，法律性质是合作开发房地产合同，只有合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险、只收取固定利益的，才是土地使用权转让合同。
4.1.4 国有土地使用权转让的限制
国有土地使用权有下列情形之一的，不得转让：
（1）以出让方式取得土地使用权的，不符合如下条件的；
1）按照出让合同约定未支付全部土地使用权出让金，未取得土地使用权证书；
2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，未完成开发投资总额的25%以上；属于成片开发土地的，未形成工业用地或者其他建设用地条件。
（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制国有土地使用权的；
（3）依法收回土地使用权的；
（4）共有国有土地使用权，未经其他共有人书面同意的；
（5）权属有争议，尚在诉讼、仲裁或者行政处理中的；
（6）未依法登记领取权属证书的；
（7）土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的；
（8）法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。
第二节 在建工程转让
4.2.1 概念界定
（1）在建工程，是指依据建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同，在国有土地上正在建设（含已停建或者缓建）的房屋等建筑物、构筑物及附属设施。
（2）在建工程转让，是指转让方将出让国有土地使用权及附着于该土地上的未建成的建筑物、构筑物、附属设施一并转让给受让方，并由受让方支付转让价款的民事法律行为。按照我国法律的规定，在建工程转让是以出让方式取得土地使用权转让的主要形式。
4.2.2 在建工程转让的条件
（1）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；
（2）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的25%以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件；
（3）房屋建设工程转让，应当符合下列条件：
1）土地使用权以出让方式取得，已经支付全部的土地使用权出让金；
2）土地使用权已依法登记并取得房地产权证书；
3）取得建设工程规划许可证；
4）取得建筑工程施工许可证；
5）房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上。
特别提示：
（1）“开发投资总额”一般为房屋开发建设过程中除土地使用权出让金及土地征收及房屋拆迁补偿费以外所发生的各项费用，包括前期工程、基础设施、配套设施、建筑安装工程费等。
（2）不符合上述条件转让国有土地使用权，将承担相应的法律责任，包括行政责任和民事违约责任（实践中，国有土地使用权出让合同普遍约定在未达到法定投资开发比例要求之前不得转让土地使用权、不得改变受让人的投资比例）。
（3）上述规定的转让条件是权属（物权）转移登记的条件，而不是土地使用权转让合同（债权）生效的条件。
（4）转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，合同有效。
4.2.3 在建工程转让的标的（范围）
（1）出让国有土地使用权；
（2）国有土地使用权出让合同、拆迁补偿安置合同中有关的权利义务；
特别提示：拆迁补偿安置合同系毛地出让模式下与出让合同一并签署的合同；土地使用权转让，这两份合同的有关权利义务一并转移，这是基于法律和行政法规的直接规定。而与在建工程有关的其他合同，如总承包合同、采购合同、抵押借款合同、预售合同等，法律并未规定这些合同的有关权利、义务随土地使用权转让一并转移。净地出让模式下，出让合同和拆迁补偿安置合同合归为一份出让合同。
（3）土地现状上的建筑物、构筑物及附属设施；
特别提示：
（1）地上建筑等系由各种建筑材料、设备、构配件等经施工建设而成，这些建筑材料、设备、构配件在在建工程转让时并非已当然归转让方所有，而与工程建设有关的已属于转让方所有的建筑材料、设备、构配件也未必均在现场并成为地上建筑的一部分，但在建工程转让的是现场现状的地上物，除非双方另有约定；
（2）现场现状是相对于某一时点来说的，不同时间的现场现状的地上建筑具体构成可能会不完全相同，因此双方应约定确定现场现状的时点，并通过现场拍摄、文字描述、列举清单等方式予以固定。
（4）与在建工程有关的指定债权债务。现场现状是在建工程转让的转让基准，但在建工程转让将不可避免地涉及到大量的与在建工程有关的合同的处理，一般转让双方约定由受让方承担全部或者部分的债权、债务。
特别提示：
（1）受让方承担的债权债务在转让方和受让方之间应是确定的，并因此影响到在建工程转让价格的确定。双方未约定由受让方承担的合同，仍由转让方自行承担，不管合同是继续履行还是终止；
（2）受让方承担债权债务的形式，既可以是经双方约定由受让方承担原由转让方在相关合同中承担的权利义务，也可以是经双方约定并与第三方协商将相关合同终止，由受让方承担合同终止后本应由转让方承担的债权债务；
（3）双方约定债务转移应遵守《合同法》有关债务转移的规则，如双方的约定未得到相关债权人的认可，转让方仍须向该债权人履行债务。
4.2.4 相关合同处理
1、抵押借款合同
抵押借款合同的处理方式有：
（1）转让方经贷款银行同意转让在建工程，提前清偿或者将转让价款清偿银行贷款，消灭抵押权。这种方式下受让方并未承担债权债务，但为确保抵押权如期消灭，可要求将相关款项汇入三方约定的专管银行帐户，专项用于清偿贷款，以免被转让方挪做他用；
（2）转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方清偿或者提前清偿银行贷款，消灭抵押权。这种方式下受让方承担了指定债务，受让方应将款项汇入贷款银行确定的银行帐户；
（3）转让方经贷款银行同意转让在建工程，并由受让方替代转让方继续履行原借款合同和抵押合同，消灭原抵押权，在建工程转让过户登记以后重新设定抵押权。这种方式下受让方承担了指定债权债务，对各方均有法律风险；
（4）不经与贷款银行协商，或者贷款银行不同意转让在建工程的，受让方代转让方先行清偿债务，消灭抵押权。这种方式属于债的代为给付，而不是债的承担（债权转让和债务转移），双方应约定受让方代为支付的款项冲抵相应部分的在建工程转让价款。
2、建设工程施工合同
在建工程转让活动中，施工合同的处理涉及到后续工程的建设、工程质量责任的区分、工程整体的竣工验收等。根据有关法律规定，施工合同的处理有以下几种方式：
（1）转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由转让方承担合同终止后的债权债务，包括用转让价款偿还应付的工程价款，不足部分由转让方负责清偿；
（2）转让双方与施工企业协商终止原施工合同，对已完工程进行结算，并约定由受让方承担合同终止后的债权债务，包括清偿应付的工程价款；
（3）转让双方与施工企业协商由受让方替代转让方继续履行原施工合同，但为确定受让方承担施工合同剩余债权债务的范围，转让方应提供一份详细的合同履行情况书面说明；
（4）如施工企业既不同意提前解除合同，也不同意由受让方继续履行合同的，可能影响在建工程的转让，原施工合同的权利、义务仍由转让方自行承担。
特别提示：
（1）如转让双方与施工企业就施工合同处理协商未果，施工企业在在建工程转让过户前提起工程价款诉讼、申请法院查封在建工程的，那将发生在建工程无法过户或者无法及时过户的法律风险；
（2）依目前规定，由于施工企业的工程价款优先受偿权尚未像贷款银行的抵押权一样作为物权予以登记，所以如果在建工程转让已完成过户登记，根据《合同法》和《物权法》的基本原则，施工企业行使工程价款优先受偿权存在障碍。
3、材料采购合同
材料采购合同无法也不必要与各供应商协商确定相应合同的处理方案。对受让方不同意继续履行的那部分合同，仍由转让方继续履行，相关债权债务仍由转让方自行承担。对双方约定由受让方继续履行的那部分合同，转让方应向相关供应商发出债权债务转移通知。
4、商品房预售合同
如转让的在建工程属商品房开发项目，且已进行预售的，还应对这类合同作出相应处理。
目前尚未有法律、行政法规对在建工程转让和与商品房预售合同的关系作出明确的规定。一般情况下，在建工程转让前，受让方应要求转让方履行书面通知预售商品房受让人的义务，以确定原预售合同将解除还是由受让方继续履行。
4.2.5 评估和批准
（1）除涉及国有资产外，转让双方可对在建工程的转让价格进行约定，转让双方也可约定双方共同委托或者一方委托具有相应资质的评估机构对在建工程进行评估，以此确定转让价格或者作为确定转让价格的参考依据。评估的对象是国有土地使用权和工程现场现状。如在建工程转让双方或者一方系接受国有资产管理的单位，则在建工程转让价格必须要按国资管理的要求进行评估；
（2）如在建工程转让双方或者一方系接受国有资产管理的单位，则应在在建工程转让前先行向国资管理部门提出书面申请，取得国资管理部门对本次在建设工程转让或者受让的批准；
在建工程转让价格评估后，转让价格的确定也应符合国资管理的要求。
（3）在建工程转让，由转让方的开户银行出具投资开发比例达25%以上的书面证明或者质检监理部门出具的工程项目完成情况证明，否则房地产登记部门不予办理转让过户登记。
4.2.6 在建工程转让合同
在建工程转让应签订书面合同。除了转让合同外，转让双方与施工企业有关施工、总包、分包合同终止或者继续履行及债务承担的协议，转让双方与贷款银行有关抵押借款合同终止、贷款归还的协议等，均应作为在建工程转让合同的附件，这是对转让双方之间及转让双方与其他相关方谈判协商结果的书面确认。
在建工程转让合同的主要条款一般包括：
（1）转让双方的概况介绍；
包括各自已取得的内部和外部批准。
（2）在建工程概况；
如坐落、土地面积、用途、四至范围、土地证号、总建面积、已完工建筑面积等。
（3）转让标的（范围）；
1）现场建筑物的现状、设施；
2）双方约定由转让方和受让方各自承担的债权、债务，应以清单形式列明。
（4）双方的保证和承诺；
1）对于双方约定由受让方承担的有关合同权利义务，如因转让方出具的合同履行情况不实，致使受让方实际承担的债务多于双方的约定，或者实际承担的债权少于双方的约定，受让方有权向转让方追偿；
2）对于双方约定转由受让方承担的有关合同权利义务，如因部分债务转移未征得债权人同意，相关债权人仍向转让方主张债权，则转让方在偿还给部分债务后，有权向受让方追偿。
（5）转让价格的构成和支付方式；
在建工程转让价格一般由两部分构成，一部分是受让方支付给转让方的转让价款，另一部分是受让人承担的指定债权债务。
支付方式可由双方约定，一般将合同签订、工程交付及过户登记等作为付款进度依据。
（6）办理在建工程转让过户登记的时间、提供的文件及税费承担；
（7）在建工程的移交；
（8）后续工程建设的协作配合；
（9）违约责任；
（10）合同的解除；
（11）争议解决条款；
（12）合同附件：
1）国有土地使用权证或者上海市房地产权证；
2）转让双方各自取得的同意在建工程转让的内部和外部批准文件，其中涉及国有资产管理的，应提供国资管理部门批准文件；
3）转让双方约定转让的现场现状的设施设备清单；
4）转让双方与设计、勘察、施工总包及分包企业签订的相关书面文件；转让双方与贷款银行签订的有关抵押借款合同处理的相关文件；
5）转让双方已签订的采购合同清单及履行情况书面说明，以及转、受让双方对该等合同处理的书面约定文件；
6）转让方已对外签订的商品房预售合同清单，及转让方出具的预售合同履行情况书面说明。
（13）合同生效条件。
一般情况下，约定在建工程转让合同和其他合同附件签署后同时生效。
4.2.7在建工程转让过户登记
在建工程转让双方当事人，应根据在建工程转让合同的约定，持以下资料到房地产管理部门申请办理房地产权属变更登记：
（1）转让双方的企业法人营业执照和房地产开发企业资质等级证书；
（2）国有土地使用权证书/上海市房地产权证；
（3）国有土地使用权出让合同；
（4）建设项目计划表；
（5）建设用地批准书；
（6）建设用地规划许可证；
（7）建设工程规划许可证；
（8）建筑工程施工许可证；
（9）建筑工程施工图设计文件审查批准书；
（10）建设工程质量监督登记书；
（11）工程设计图纸（平面图、标准层平面图）；
（12）中标通知书、开工报告；
（13）工程建设监理合同；
（14）建设工程定验线单；
（15）施工合同书、施工进度表；
（16）由开户银行出具的工程项目投入资金达25%以上的书面证明或者质检/监理部门出具的工程项目完成情况证明；
（17）转让双方签定的在建工程转让合同书；
（18）转让双方当事人为企业法人或者其他组织的，还应出具委托代理函，委托专人持其有效身份证件前来办理转让手续；
（19）登记机关认为必要的其他文件。
在建工程转让双方在提出变更登记申请时，应如实向房地产管理部门如实申报转让价格，不得瞒报或者作不实的申报。
房地产管理部门受理转让双方的登记申请后，将进行审核，包括对转让双方申报的在建工程转让价格进行审核，必要时，还须到现场勘察，如发现转让双方申报的价格与房地产管理部门核定的价格有出入的，房地产管理部门有权将核定的价格作为转让双方缴纳相关税费的计算依据。
4.2.8 在建工程转让有关税费
1、在建工程转让方应缴纳的税费
（1）营业税；
（2）企业所得税；
（3）土地增值税；
（4）印花税。
2、在建工程受让方应缴纳的税费
（1）契税；
（2）印花税。
4.2.9 办理在建工程转让移交手续
1、财产移交
转让方应将在建工程（土地上的建筑物、构筑物及附属设施）按合同的约定移交受让方，现场现状的设施设备的移交按转让合同所附的清单移交。
2、证照、档案移交
转让方应将与在建工程开发、建设有关的所有相关证照、档案包括但不限于相关批文、施工档案（包括各项合同）、技术资料、设计图纸等登记在册，移交给受让方。
3、建设现场移交
不管转让双方是否与施工企业达成有关施工合同终止或者继续履行及债务承担的协议，转让方应将在建工程转让事项书面通知施工企业。由施工企业配合转让方将建设现场移交给受让方。
第三节 划拨国有土地使用权的转让
4.3.1 划拨国有土地使用权转让的条件
划拨取得的国有土地使用权转让时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。
特别提示：未取得政府批准签订的划拨土地使用权转让合同且在起诉前仍未取得相应批准的，合同无效。
4.3.2 划拨国有土地使用权转让的具体方式
（1）有批准权的政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定交纳土地使用权出让金；
（2）以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，有下列情形之一的，经有批准权的政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理：
1）经城市规划行政管理部门批准，转让的土地用于建设《城市房地产管理法》第二十四条规定的项目（国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；法律、行政法规规定的其他用地）的；
2）私有住宅转让后仍用于居住的；
3）按照国务院住房制度改革有关规定出售公有住宅的；
4）同一宗土地上的部分房屋转让而土地使用权不可分割转让的；
5）转让的房地产暂时难以确定土地使用权的出让用途、年限和其他条件的；
6）根据城市规划土地使用权不宜出让的；
7）县级以上政府规定暂时无法或者不需要采取土地使用权出让方式的其他情形。
（3）有批准权的政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用。
第四节 房地产开发企业股权转让
4.4.1 房地产开发企业股权转让的条件
（1）如项目公司的股东向该公司股东以外的人转让股权，应按《公司法》规定程序获得该公司过半数股东的同意，或者符合公司章程的另行规定；
（2）按《公司法》规定的程序取得项目公司其他股东放弃优先购买权的承诺，或者符合公司章程的另行规定；
（3）转让双方各自取得了为股权转让所需的内部决议文件和外部批准文件。涉及国有资产的，应根据国有产权转让的有关规定报经国有资产监督管理部门批准；涉及外资的，应符合有关外资投资房地产的规定并履行相应的报批手续；
（4）符合《国有土地使用权出让合同》中有关改变项目公司投资比例的规定。实践中，出让合同一般都有准许设立项目公司的条款，受让人与出让人签订出让合同后，可以设立项目公司来具体实施项目开发建设工作，土地使用权证书可直接办到项目公司名下，但受让人在项目公司的投资比例要占到90%以上，且在地块未达到法定或者出让合同特别约定的投资开发量之前，不得改变项目公司的投资人及投资人的出资比例。
特别提示：房地产开发企业股权转让的法律性质是股权转让，不是国有土地使用权转让，并不发生物权转让的法律效力，其主要法律依据是《公司法》，而不是《物权法》、《城市房地产管理法》等与不动产相关的法律。
4.4.2资产评估与股权转让价格的调整
项目公司股权转让很多时候涉及国有资产的转让，国有资产转让应履行相应的批准手续，委托有资质的评估机构进行评估，并进入依法设立的产权交易市场交易。
国有产权转让前，首先应对标的公司清产核资和审计，在清产核资和审计的基础上，转让方应当委托具有相关资质的资产评估机构依照国家有关规定进行资产评估。评估报告经核准或者备案后，作为确定企业国有产权转让价格的参考依据。在产权交易过程中，当交易价格低于评估结果的90%时，应当暂停交易，在获得相关产权转让批准机构同意后方可继续进行。
国有产权经公开发布转让信息、广泛征集受让意向人等程序后，由市场供求关系确定转让价格。转让价格低于资产评估结果90%的，出让方应当向国有资产监管部门申请备案。
特别提示，涉及房地产项目的公司股权转让价格通常是按项目的容积率为依据测算，即以项目建筑面积的总量乘以每平方米单价得出的总价，而当资产评估机构作出的评估价格与其有很大差异时，股权转让价格就有不确定性。因此，股权转让双方在洽谈股权转让价格时应考虑到上述因素而对价格调整方式作明确约定，否则产权交易市场在审查时发现转让交易价格低于评估价格的90%时，就可能无法完成产权交易。
4.4.3 项目公司债权、债务的承担
（1）设定股权转让方对项目公司债务的披露义务和保证责任，如有遗漏，由转让方承担，如因此导致受让方承担责任的，受让方有权向转让方全额追偿；
（2）对于股权转让方披露的项目公司债务，双方可以约定由受让方（项目公司）全部或者部分承担。如约定由转让方全部或者部分承担，受让方（项目公司）在对外承担责任的范围内，有权向转让方全额追偿；
（3）双方应约定从签署合同到办理工商变更登记手续的合同履行期间，项目公司对外经营、签署法律文件的规则及公司各类公章的保管、使用规则等。
特别提示：对股权受让方而言，以受让股权方式来获取房地产项目的实际控制权，最大的风险即在于对项目公司债务的控制。因此，律师在为股权受让方提供法律服务时，应最大限度地帮助客户对债务风险进行锁定。
4.4.4 股权转让合同的主要条款
（1）项目公司、项目及转让标的概况；
（2）股权转让实施程序；
根据具体情况设定从双方签署合同至工商变更登记的全过程实施步骤，如涉及国资转让或者涉及外资，则产权交易市场的交易和外资管理部门的审批也是重要步骤。
（3）股权转让价格及支付方式；
双方可对股权转让价格的具体构成进行约定和描述，付款方式可与上述实施步骤挂钩，并可设定其他一些付款节点。
（4）各方陈述和保证；
（5）项目公司债权、债务处理；
（6）过渡期控制；
（7）股权转让所涉税收及费用承担；
（8）项目及文件移交；
（9）合同解除及违约责任；
（10）生效条件。
特别提示：涉及国有资产转让的，必须进入产权交易市场交易的，转让方和受让方达成成交意向后，应当根据由市工商局、市产管办共同制定的《上海市产权交易合同(示范文本)》的适用要求，签署产权交易合同。
4.4.5 项目公司股权转让所涉外资管理
外商投资房地产企业的股权和项目转让，以及境外投资者并购境内房地产企业，由商务主管等部门严格按照有关法律法规和政策规定进行审批。
投资者应提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函，《国有土地使用权证》、建设、房地产等管理部门的变更备案证明，以及税务机关出具的相关纳税证明材料。
特别提示：在提供外商投资法律服务时，应根据外商投资的相关法律规定，及当时的具体政策，指导委托人办理相应的外资审批手续。
4.4.6 项目公司股权转让应缴纳的税款
（1）股权转让方应缴纳的税收包括：企业所得税或者个人所得税、土地增值税；
对公司股权转让不征收营业税；
（2）股权受让方受让项目公司股权，房地产项目的权属不发生转移，不征收契税。
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