律师办理国有土地使用权法律业务操作指引（二）
第五章 国有土地使用权合作开发
第一节 一般规定
5.1.1 概念界定
国有土地使用权合作开发，是指当事人以提供土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险，合作进行房地产项目的开发。
5.1.2 法律依据
（1）《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第十五号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行）；
（2）《中华人民共和国公司法》（中华人民共和国主席令第四十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过，自2006年1月1日起施行。1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过，根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第一次修正，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正，2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议修订）；
（3）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（4）《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]5号，由最高人民法院于2005年6月18日发布，自发布之日起施行）。
第二节 有效的合作开发
5.2.1 合作开发企业的资质要求
开发资质是依法确认开发企业合法地位的重要依据和凭证，依据我国现有法律、行政法规规定，房地产开发实行市场准入和开发主体的资质管理制度，至少应保证有一方的合作者具有相应的资质要求。
5.2.2 合作开发的基本特征
共同投资、共享利润、共担风险是合作开发房地产合同的基本特征，也是界定合作开发房地产合同真实性的基础。
1、共同投资
（1）如果是资金、实物、股权等作为投资，投资方应按合同约定的时间足额注入资金，实物应按约到位，股权应按约转让或者被收购；
特别提示：在审查国有股权转让时，要注意国有股权转让作价必须经国有资产评估机构确定，必须经主管行政部门的批准，必须获得产权交易机构出具的产权交易凭证。
（2）国有土地使用权作为投资，以土地使用权出资一方应依法获取国有出让土地的使用权及相关批准文件、权属证书等；
（3）以下土地不得作为投资条件：
1）集体土地所有权、使用权；
2）以划拨方式取得的国有土地使用权。
2、利润和风险约定
（1）按合作各方约定的出资比例确定利润和风险，防止推诿、发生争议；
（2）明确约定合作方不得挪用小业主交付的商品房预售款充抵投资款或者作为利润分配的依据。
特别提示：共同经营不再是合作开发的必备条件。实践中，相当一部分合作方基于自身管理经验、能力不足等方面原因不参与经营，而是由其他合作方独立经营，符合合同契约自由原则，应受法律保护。
5.2.3 四类不属于合作开发房地产的合同
（1）提供出让土地使用权一方当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定土地使用权转让合同；
（2）提供资金一方当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同；
（3）提供资金一方当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同；
（4）提供资金一方当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同。
5.2.4 合作开发的模式选择
实务中，以土地使用权出资一方的合作理念、运作模式往往决定了合作开发的具体操作模式。
1、项目公司股权收购模式
以土地使用权作为出资一方本身只有一个项目公司，没有其他开发项目，投资方往往采用收购项目公司的股权方式达到合作开发房地产项目。
项目公司股权收购，应签订股权收购合同。股权收购合同应包含以下内容：
（1）目标公司概述；
（2）项目概况；
（3）股权认购份额；
（4）收购价格及其支付条款；
（5）股权转让手续办理；
（6）双方权利义务条款；
（7）收购后公司法人治理结构和经营管理安排条款；
（8）声明、陈述和保证条款；
（9）保密条款；
（10）违约和损害赔偿条款；
（11）争议处理条款。
2、法人型或者合伙型联营模式
以土地使用权作为出资一方本身没有项目公司，但有开发项目，投资方基本采用法人型或者合伙型联营模式。
（1）法人型联营模式，是指一方是以合作项目的土地使用权出资，投资方以现金等方式出资共同组建成一个项目公司来合作开发房地产项目。
土地使用权作价入股，是公司注册资本出资的一种法定形式，不受25％开发投资比例的限制。
法人型联营模式的合同条款：
1）项目概述；
2）项目公司的注册资本及双方的出资额、出资方式、股权比例、双方的出资时间及项目公司的注册登记；
3）双方权利义务条款；
4）项目公司法人治理结构和经营管理条例；
5）声明、陈述和保证条款；
6）保密条款；
7）违约和损害赔偿条款；
8）争议和处理条款。
特别提示：
（1）若以土地使用权作为出资一方的土地使用权是通过二级市场获得，应注重审查两点：一是向以土地使用权作为出资一方和相关土地管理部门调查核实剩余土地使用年限，以评估作价的合理性；二是审查受让项目土地使用权上是否存在法律上的瑕疵。
（2）土地使用权作价与评估不一致时，合作方应协商约定价格，同时应将合作项目的土地使用权，按合同约定节点时间登记在注册后的项目公司名下，与以土地使用权作为出资一方的财产相分离，以免因为以土地使用权作为出资一方的债务而直接影响合作开发，减少法律上的风险。
（2）合伙型联营模式，是指一方以合作项目的土地使用权作价为投资，投资方以资金作为投资，双方不组建项目公司，而只是以协议的方式来合作开发房地产项目。
没有办理合建审批手续或者土地使用权变更登记手续不影响合作开发合同的效力。
合伙型联营模式的合同条款：
1）项目概述；
2）土地使用权情况及作价条款；
3）投资方的出资额、出资方式、出资时间条款；
4）双方共享项目利润或者共担项目风险比例条款；
5）双方权利义务条款；
6）项目管理机构及其表决机制条款；
7）声明、陈述和保证条款；
8）保密条款；
9）违约和损害赔偿条款；
10）争议处理条款。
特别提示：合作开发合同与土地使用权转让合同是两个不同的范畴，不受25％开发投资比例的限制。但如果开发合同中约定了土地使用权的转让，则需要满足上述要求。但若一方当事人仅以此纠纷为由，要求人民法院确认整个合作开发合同无效，人民法院不予支持。
第三节 效力待定的合作开发
5.3.1 以划拨土地使用权作为投资实施合作开发的效力补正
以划拨土地土地使用权作为投资与他人合作开发房地产，在起诉前经补办出让手续并经有批准权的人民政府批准的，可以认定合作开发合同有效。
划拔土地使用权补办出让手续及办理土地登记的具体程序为：
1、申请
土地使用者持有关证件向所在县市土地管理部门提出划拨土地使用权补办出让手续及土地登记申请，填写《划拨土地使用权补办出让手续及土地登记申请审批表》。
2、审查
土地管理部门在《申请审批表》上签署审核意见并在15日内以书面形式函告土地使用者。
3、签订合同
土地管理部门审查同意补办手续的，签订土地使用权出让合同。
4、缴纳土地使用权出让金
出让金应在合同签订后60日内或者合同约定付款期限内缴付。
5、办理土地登记
特别提示：对于有批准权的政府的批准，需深刻理解其内涵和表现形式，以下三种情形视为批准或者认可：
（1）有批准权的政府已作出书面同意的材料；
（2）有批准权的政府已作出具体的行政行为表明其认可；
（3）起诉前合作方已经签订土地使用权出让合同，但一方尚未缴齐土地使用权出让金，或者未领取或者换发土地使用权证的。
5.3.2 合作开发方当事人不具有开发经营资质的效力补正
在起诉前一方当事人己经取得房地产开发经营资格，或者合作各方己依法合作成立房地产项目公司的，应当认定合同有效。
特别提示：合同效力是否能够得到补正，主管的行政机关起着十分关键的作用。在此阶段，审判权不能替代行政权，政府只能作出一种选择，要么同意补办手续，要么不同意补办手续。
5.3.3 未取得土地使用权证的效力补正
未取得土地使用权证的合作开发，在向人民法院起诉前，符合下列二条之一的，合作开发行为自成立时有效，反之则无效：
（1）转让方在起诉前取得土地使用权证书的；
（2）有批准权的人民政府同意转让的。
特别提示：无权处分行为的效力待定不是无期限的，而是必须在向人民法院提起诉讼前完成合同效力的问题。
第四节 无效的合作开发
5.4.1 开发主体不合格
（1）合作各方均无开发资质；
（2）开发主体变相出借、买卖资质。
5.4.2 存在重大出资暇疵
（1）以划拨方式取得国有土地使用权作为出资，且在补正期限内政府不予同意的；
（2）以集体土地所有权或者使用权作为出资的。
5.4.3 合作开发过程中的违法
（1）未经政府管理部门批准，擅自改变土地用途的；
（2）未经政府管理部门批准，擅自改变规划许可的；
5.4.4 确定无效合同的过错责任
1、根据过错的主观因素，区分下列不同情况，分别处理
（1）资金尚未投入实际建设的，以土地使用权作为出资一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；
（2）资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可以在返回投资款的同时，按照当地房地产业的利润情况，由以土地使用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济补偿；
（3）房屋己建成的，可将约定出资方应得的房产份额按现行市价估值或者出资方实际出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地使用权作为投资的一方给予补偿。
2、根据义务归属推定过错责任程度
在履行合作开发房地产合同过程中，对于合同所应具备的一些特定的效力要件，不同的当事人所应承担的责任不同。当事人在以下四种情况下，将被推定为合同效力补正义务主体，并在效力补正不能时承担主要责任：
（1）对于补正合同效力的相关手续负有合同义务的；
（2）根据实际情况只能由具有特定主体资格的当事人办理的；
（3）当事人能够补正而故意不补正的；
（4）恶意阻止完成补正手续的。
第六章 外商投资房地产的特殊规定
第一节 一般规定
6.1.1 概念界定
本章所称外商投资房地产，是指外国投资者（以下简称“外商”）通过新设、并购、再投资等方式投资房地产领域，从事房地产开发经营活动。
6.1.2 法律依据
（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（2）《中华人民共和国外汇管理条例》（国务院令第二百一十一号，由国务院令第一百九十三号于1996年1月29日发布，根据1997年1月14日《国务院关于修改〈中华人民共和国外汇管理条例〉的决定》修正）；
（3）《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》（建住房（2006）171号，由建设部、商务部、国家发展和改革委员会、中国人民银行、国家工商行政管理总局、国家外汇管理局于2006年7月11日发布，自发布之日起施行）；
（4）《关于贯彻落实<关于规范房地产市场外资准入和管理的意见>有关问题的通知》（商资字（2006）192号，由商务部办公厅于2006年8月14日发布，自发布之日起施行）；
（5）《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》（汇发（2006）47号，由国家外汇管理局、建设部于2006年9月1日发布，自发布之日起施行）；
（6）《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》（商资函（2007）50号，由商务部、国家外汇管理局于2007年5月23日发布，自发布之日起施行）；
（7）《关于下发第一批通过商务部备案的外商投资房地产项目名单的通知》（汇综发（2007）130号，由国家外汇管理局于2007年7月10日发布，自2007年6月1日起施行）；
（8）《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》（工商行政管理局令[2000年第6号]，由原对外贸易经济合作部、国家工商行政管理总局于2000年7月25日发布，自2000年9月1日起施行）；
（9）《关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见》（由国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局于2006年4月24日发布，自发布之日起施行）；
（10）《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》（工商外企字[2006]第102号，由国家工商行政管理总局于2006年5月26日发布，自发布之日起施行）；
（11）《外商投资产业指导目录（2007年修订）》（国家发展和改革委员会、商务部令第五十七号，由国家发展和改革委员会、商务部于2007年10月31日发布，自2007年12月1日起施行）。
特别提示：为了规范房地产市场的外资准入，加强对外商投资房地产的管理，中国政府自2006年以来相继颁发了一系列文件，以促进房地产市场的健康发展。律师在接受外商委托，办理房地产相关业务时，需注意该等文件的限制性规定，合理提示委托人。
6.1.3 投资领域限制
经国务院批准，国家发改委和商务部2007年10月31日联合颁布了《外商投资产业指导目录（2007年修订）》，自2007年12月1日起施行。新《目录》对外商投资房地产业限制范围有所扩大。
新《目录》对外商投资我国房地产业的限制有：
（1）外商投资“普通住宅的开发建设”从鼓励目录中消失；
（2）限制目录中新增了外商投资“房地产二级市场交易及房地产中介或者经纪公司”一项；
（3）“大型主题公园的建设、经营”不再归于限制目录。
特别提示：《目录》对“土地成片开发（限于合资、合作）”和“高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营”的限制不变。
第二节 外商投资房地产方式
6.2.1 新设方式
1、商业存在原则
外商在中国境内投资购买非自用房地产，应当遵循“商业存在”的原则。即外商应首先在中国境内申请设立外商投资企业，经有关政府部门批准并办理相关登记后，方可按照核准的经营范围从事相关业务。
2、项目公司原则
外商在中国境内从事房地产的开发和经营，应当遵循“项目公司”原则。即外商欲申请设立房地产公司，必须事先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商或者房地产建筑物所有人签订土地使用权或者房产权的预约出让或者购买协议。
6.2.2 并购方式
1、股权转让
目前对于并购方式，外商通常可通过股权转让方式并购境内房地产企业或者外商投资房地产企业”。对于外商采取在境外变更境内房地产企业实际控制人的间接方式，以规避中国境内外商投资房地产审批的，中国外汇管理部门会采取“追究逃骗汇”等处罚措施。
2、项目转让
除股权转让方式外，外商还可通过项目转让方式进行资产并购，即境内房地产企业或者外商投资房地产企业，将其开发的土地或者建设的房地产项目，依法向外商进行转让。
特别提示：
（1）外商必须凭“项目转让协议”在境内“新设”项目公司后，方可以项目公司名义履行“项目转让协议”，并办理相关房地产权证；
（2）中国政府对有不良记录的外商，不允许其在境内进行并购活动。
6.2.3再投资方式
外商投资企业再投资房地产，通常也采取股权转让方式和项目转让方式进行，即向境内房地产企业或者外商投资房地产企业受让股权，或者向境内房地产企业或者外商投资房地产企业受让房地产项目。
特别提示：对于外商投资企业再投资，先前的“注册资本已缴清、企业开始盈利、对外投资不得超过企业净资产之50%”的要求已经取消，企业只需符合“注册资本已按期到位”的要求即可再投资。但为稳妥起见，外商应详细咨询当地的外资审批部门和工商部门。
第三节 外资审批
6.3.1 外资新设审批
1、前提条件
在参加中国境内当地土地管理部门组织的国有土地使用权“招投标、拍卖、挂牌”时，应根据上文所述的“商业存在”原则和“项目公司”原则，必须在先中标取得国有土地使用权后，才能凭《中标通知书》或者《竞得通知书》、境外法人或者自然人合法证明、资信证明等，向当地外资审批等部门申请设立外商投资房地产企业。关于外商投资房地产企业的设立程序，应详细咨询当地外资审批和工商部门。
2、投资数额
外商投资房地产企业，投资总额超过300万美元的，注册资本不得低于投资总额的50％；投资总额在300万美元以下（含300万美元）的，注册资本不得低于投资总额的70％。
3、回报限制
外商投资房地产企业的中外投资各方，不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。应结合《公司法》第三十五条对该条特殊性规定，进行进一步地理解和论证。
4、登记申领
外商在获外资审批批准后，应到当地工商行政管理部门办理外商投资房地产企业的营业执照注册登记手续，取得一年期的有效营业执照，随后向技术监督管理部门申领组织机构代码证。
5、申请外汇业务登记
外商投资房地产企业凭外资审批部门的批准文件和一年期有效的批准证书、经批准的外商投资企业合同和章程、组织机构代码证、一年期有效营业执照副本、加盖公章的《外商投资企业基本情况登记表》和外汇业务书面申请等，向国家外汇管理局申请外汇业务登记。在办理外汇业务登记的同时，向外汇管理局书面申请开立资本金账户。
6、备案
地方外资审批部门批准设立外商投资房地产企业，应即时依法向商务部备案。
特别提示：外商在新设房地产企业时，政府管理部门将只会颁发一年期的《外商投资企业批准证书》和《营业执照》。只有在外商投资房地产企业付清土地使用权出让金后，才能凭《国有土地使用证》到外资审批部门换发正式的《外商投资企业批准证书》，并到工商行政管理部门换发与《外商投资企业批准证书》经营期限一致的《营业执照》，最后办理税务登记。
6.3.2 外资并购审批
1、股权转让
外商若通过股权转让方式并购境内房地产企业的，外商必须自外商投资企业营业执照颁发之日起三个月内，以自有资金一次性向原股东支付全部转让金，并须妥善安置企业职工、处理银行债务。
2、项目转让
外商欲收购外商投资房地产企业中方股权的，应在股权转让协议生效之日起三个月内，以自有资金一次性向中方股东支付全部转让对价，并须妥善安置企业职工、处理银行债务。
3、提供担保
鉴于上述有关并购的交易中，均要求“先转让、后支付”，因此外商在进行上述并购交易前，应提供适当的担保（比如银行履约保函等）。
4、提交保证函
外商并购境内房地产企业，外商应当向外资审批等部门提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函。
5、其他义务
同新设一样，对于外商并购境内房地产企业而成立的中外合资企业，中外投资各方不得以任何形式订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报的条款。同样，对于地方审批部门批准的外商并购境内房地产企业，应即时依法向商务部备案。
6.3.3 外资新增或者扩大房地产业务以及再投资审批
1、新增审批
外商投资非房地产企业欲新增房地产开发或者经营业务的，应当向当地外资审批部门申请办理增加经营范围的相关手续，一旦获得批准，也应即时依法向商务部备案。
2、扩大房地产业务审批
对于已经设立的外商投资房地产企业，欲从事新的房地产项目开发经营，应当向当地外资审批部门申请办理扩大经营规模的相关手续。
3、再投资审批
对于外商投资房地产企业的项目转让，即外商投资房地产企业将其开发的土地或者建设的房地产项目向其他投资者进行转让，也应符合《城市房地产管理法》第三十八条规定的“已经支付全部土地使用权出让金、取得土地使用权证书、按照出让合同约定进行投资开发并完成开发投资总额的25%以上”后，按国家有关法律规定进行报批。该投资者应当向外资审批等部门提交履行《国有土地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等的保证函、《国有土地使用证》、建设（房地产）管理部门的变更备案证明以及税务机关出具的相关纳税证明材料。
第四节 外汇管制
6.4.1 外资新设的外汇管制
对于地方审批部门批准设立外商投资房地产企业的，应即时依法向中华人民共和国商务部备案，否则会影响资本项目的结售汇手续。在2007年6月1日以后取得地方商务管理部门批准证书但未通过商务部备案的外商投资房地产企业，外汇管理部门将不予办理外汇登记（或者登记变更）及资本项目结售汇手续。
若外商投资房地产企业注册资本未全部缴付的，未取得《国有土地使用证》的，或者开发项目资本金未达到项目投资总额35％的，将不得办理境内外贷款，外汇管理部门将不予批准该企业的外汇借款结汇。
6.4.2 外商参加国有土地使用权“招标、拍卖、挂牌”时的外汇管制
在参加境内土地管理部门组织的国有土地使用权“招、拍、挂”项目时，可以向经国家外汇管理局认可的当地土地管理部门开立的专用帐户支付保证金外汇，用于取得参加招、拍、挂项目资格。
若外商参加招、拍、挂项目最终未获成功，则当地土地管理部门可向国家外汇管理局申请，按原汇入途径，将外汇保证金返还给外商。
若外商最终与当地土地管理部门签署了国有土地使用权出让合同，则外商应比照前述“商业存在”和“项目公司”原则在当地新设外资企业，并随后与当地土地管理部门签署出让合同之《补充合同》，将外商权利义务转让给新设的外资企业。外资企业在开立外汇资本金账户，并按当地土地管理部门的要求办理符合其要求的担保手续后，土地管理部门可将外汇保证金本金划入外汇资本金账户进行验资。外资企业在首期验资获主管工商行政管理部门确认后，凭注明到位资金的营业执照，到银行申请办理保证金结汇。
特别提示：对于外商中标后，能否以其他外商名义或者联合其他外商新设外资企业，应注意当地土地等管理部门的公告要求。
6.4.3 外商收购境内房地产企业股权或者资产时的外汇管制
若涉及并购境内房地产企业的股权或者资产，外商均不得申请开立临时保证金帐户，并用该帐户支付保证金。因此，外商在与境内房地产开发企业签订任何股权转让或者资产转让的预约协议时，均无法以自己的名义支付给被收购方任何人民币或者美金作为保证金。
只有在并购境内房地产企业的股权或者资产获得商务管理部门批准后，并应在取得新营业执照后的3个月内一次性以美金付清交易价款，再由被收购方申请结汇。境内机构因外商的收购行为而获得的外汇收入，应属境内机构资本项下外汇收入，应当经所在地外汇管理局批准后，在银行开立外汇帐户，并经外汇管理局批准后方可结汇。
特别提示：所谓新营业执照，是指外商并购境内房地产企业股权时，新的外商投资房地产企业的营业执照。外商并购境内房地产企业资产时，应根据“商业存在”原则，为外商在境内新设企业申请外商投资房地产企业营业执照。
6.4.4 外商再投资时的外汇管制
境内外商投资企业收购境内房地产开发企业股权，若需支付保证金或者转让金的，应凭真实完整的交易文件，通过资本金结汇的方式，或者直接用企业现有的人民币，支付保证金或者转让金。
特别提示：上述结汇只能以人民币形式支付。
6.4.5 其他特殊规定
（1）若外商欲通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或者收购合资企业中方股权，未能以自有资金一次性支付全部转让款的，外汇管理部门将不予办理转股收汇外资外汇登记；
（2）若外商投资房地产企业的中外投资各方，在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或者变相固定回报条款的，外汇管理部门将不予办理外商投资企业外汇登记或者登记变更；
（3）境外机构和个人在境内银行开立的外商专用外汇账户内的资金，不得用于房地产开发和经营；
（4）在2007年6月1日以后（含2007年6月1日）取得商务管理部门批准证书且通过商务部备案的外商投资房地产企业（包括新设和增资），外汇管理部门将不予办理外债登记和外债结汇核准手续。
第七章 集体土地使用权的流转
第一节 农村土地承包经营权的流转
7.1.1法律依据
（1）《中华人民共和国农村土地承包法》（中华人民共和国主席令第七十三号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过，自2003年3月1日起施行）；
（2）《农村土地承包经营权流转管理办法》（农业部令第四十七号，由农业部第2次常务会议于2005年1月7日审议通过，自2005年3月1日起施行；
（3）《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，农业部令第三十三号，由农业部于2003年11月14日发布，自2004年1月1日起施行）；
（4）《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2005]6号，由最高人民法院审判委员会第1346次会议于2005年3月29日通过，自2005年9月1日起施行）。
特别提示：在适用上述法律法规时，应明确其根本精神，即保护农民的土地承包经营权。
7.1.2 农村土地承包方式
（1）家庭承包；
（2）其他方式承包，即荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地（以下简称“四荒”土地）的承包。
特别提示：农村集体经济组织内部的家庭承包方式是农村土地承包的基本方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，才能采取招标、拍卖、公开协商等其他方式承包。
7.1.3 农村土地承包经营权流转的法定方式
1、转包
转包，是指承包方将承包的土地转承包给新承包方，原承包方为转包人，新承包方为受让人。土地转包后由受让人继续享受和履行承包合同规定的权利和义务，并向转包人提供一定数量的转包费。转包需经发包方备案，但不必经发包方同意。
特别提示：转包只适用于家庭承包的情形。
2、出租
出租，是指承包方将土地租赁给其他公民、法人或者其他组织使用，由承包方向出租方交纳租金。出租也只需经发包方备案。
特别提示：承包方在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方后，转包人或者出租人并不退出土地承包合同，承包方与发包方的关系不变，由承包方直接向发包方承担义务。
3、互换
承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。互换是一种互易合同。互易后，互换的双方取得对方的土地承包经营权，丧失自己的原土地承包经营权。双方农户达成互换合同后，还应与发包人变更原土地承包合同。
两方互换不必经发包人同意；但互换未经登记，不得对抗善意第三人。
4、入股
入股，是指将农地量化股份，把土地承包经营权转化为股权，实行股份合作制经营的一种流转方式。
特别提示：我国现行法律只是把入股当作“四荒”土地承包经营权的法定流转方式之一，对于家庭承包的土地承包经营权并未赋予这种法定地位。
5、转让
转让，是指土地承包经营权人将其拥有的未到期的土地承包经营权以一定的方式和条件有偿转移给其他公民、法人或者其他组织的一种农村土地流转方式。
土地承包经营权的受让对象可以是本集体经济组织的成员，也可以是本集体经济组织之外的个人和单位，本集体经济组织成员有优先受让权。
特别提示：转让后，土地承包经营权发生转移，由受让人向发包方履行义务，原承包方完全退出承包经营关系。通过家庭承包获取的土地承包经营权转让的，必须经发包方同意。转让未经登记的，不得对抗善意第三人。
6、抵押
土地承包经营权抵押，是指承包方为了确保自己或者他人债务的履行，将土地不转移占有而提供相应担保。当债务人不履行债务时，债权人就土地承包经营权作价变卖或者折价抵偿，从而实现土地承包经营权的流转。
特别提示：我国现行法律只允许“四荒”土地承包经营权抵押，而大量的家庭承包方式下的土地承包经营权是不允许抵押的。
7、继承
“四荒”土地承包经营权，以及林地家庭承包经营权，承包方死亡的,由其继承人依法在承包期内继承土地承包经营权。
特别提示：我国法律并未赋予除林地以外的家庭承包情形下其他家庭成员对死亡一方土地承包经营权的继承权。
8、代耕
代耕，是指承包方在承包期内依法将承包地委托给第三人(即代耕方)暂时代为经营的行为。
7.1.4 农村土地承包经营权流转合同
（1）承包方流转农村土地承包经营权，应当与受让方在协商一致的基础上签订书面流转合同；
（2）农村土地承包经营权流转合同一式四份，流转双方各执一份，发包方和乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门各备案一份；
（3）承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同；
（4）承包方委托发包方或者中介服务组织流转其承包土地的，流转合同应当由承包方或者其书面委托的代理人签订；
（5）农村土地承包经营权流转当事人可以向乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门申请合同鉴证，但乡（镇）人民政府农村土地承包管理部门不得强迫土地承包经营权流转当事人接受鉴证；
（6）农村土地承包经营权流转合同一般包括以下内容：
1）双方当事人的姓名、住所；
2）流转土地的四至、座落、面积、质量等级；
3）流转的期限和起止日期；
4）流转方式；
5）流转土地的用途；
6）双方当事人的权利和义务；
7）流转价款及支付方式；
8）流转合同到期后地上附着物及相关设施的处理；
9）违约责任。
特别提示：起草土地承包经营权流转合同时，可以参考由省级人民政府农业行政管理部门确定的农村土地承包经营权流转合同文本格式。
7.1.5 农村土地经营权流转合同的登记
进行土地承包经营权流转时，应当依法向相关部门办理登记，并领取土地承包经营权证书和林业证书，同时报乡（镇）政府备案。
农村土地经营权流转合同未经登记的，采取转让方式流转土地承包经营权中的受让人不得对抗第三人。
7.1.6 农村土地经营权流转合同无效的认定
（1）发包方强迫承包方将土地承包经营权流转给第三人的；
（2）承包方未经发包方同意，采取转让方式流转其土地承包经营权的（发包方无法定理由不同意或者拖延表态的除外）；
（3）家庭承包的，承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的；
（4）承包方未依法登记取得土地承包经营权证等证书的（非因承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外）；
（5）转让侵犯本集体经济组织成员的优先权，并且本集体经济组织成员在规定期限内依法主张优先权的；
（6）法律法规规定的其他情形。
7.1.7 一地数包纠纷
（1）如果一方已经依法登记，则该人享有的是一种物权性质的权利；其他未进行依法登记的仅为合同权利人，在性质上属于债权。两者相较，前者优先；
（2）如果均未依法登记，则两者权利性质同属债权，应依承包合同生效的时间先后确定；
（3）如根据以上方法仍不能确定，则依据合法占有使用承包地的事实确定土地承包经营权的归属；
（4）已经发生争议的，在争议解决前的强行先占不得作为确定土地承包经营权的依据。
第二节 农村宅基地的流转
7.2.1 法律依据
（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；
（2）《中华人民共和国土地管理法》（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正）；
（3）《中华人民共和国土地管理法实施条例》（国务院令第二百五十六号，由国务院第12次常务会议于1998年12月24日通过，自1999年1月1日起施行）；
（4）《确定土地所有权和使用权的若干规定》（[1995]国土[籍]字第26号，由原国家土地管理局于1995年3月11日发布，自1995年5月1日起施行）；
（5）《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1999]39号，由国务院办公厅于1999年5月6日发布，自发布之日起施行）；
（6）《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（由最高人民法院于1984年8月30日发布，自发布之日起施行）；
（7）上海市《关于鼓励本市村民宅基地让出给农村集体经济组织的实施细则(试行)》（由上海市发展计划委员会、市农业委员会、市房屋土地资源管理局于2003年1月8日发布，自发布之日起施行）；
（8）《上海市房地产转让办法》（上海市人民政府第四十二号令，由上海市人民政府第四十二号令于1997年4月30日发布，根据2000年9月20日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第一次修正，根据2004年4月21日《上海市人民政府关于修改<上海市房地产转让办法>的决定》第二次修正并重新发布，2004年6月24日上海市人民政府令第二十八号，《上海市人民政府关于修改<上海市化学危险物品生产安全监督管理办法>等32件市政府规章和规范性文件决定》（2004年7月1日起施行）修改）。
7.2.2 宅基地使用权随同房屋流转的条件
1、受让人主体资格限制
宅基地使用权只能在本集体经济组织内部自由转让；除非转让时，该受让人已经将户口迁入本乡或者本村，成为本集体经济组织的内部成员。
2、履行相关审批手续
因买卖房屋而转移宅基地使用权的，宅基地使用权主体发生变化，应当依照《土地管理法》、《土地管理法实施条例》及其他规定履行审查、批准等手续，并完成权利主体的变更登记。
3、转让后原则上仍遵循“一户一宅”
农民买卖房屋涉及到宅基地使用权的转移时，应当满足宅基地标准的限制。当取得宅基地超过省、自治区、直辖市规定标准的，应在土地登记卡和土地证书内注明超标的数量。以后分户建房、现有房屋拆迁、改建、翻建或者政府依法实施规划重新建设时，应当按当地政府规定的面积标准重新确定使用权，超过部分应当归还集体经济组织。
7.2.3 小产权房的法律问题
1、概念界定
小产权房，是指农村集体组织未经国家土地征收，在其自有的宅基地上自行建设的房屋。
2、种类
（1）集体组织经过其所在县级政府合法批准后（不论取得批准手续的手段是否合法），在自有的非农用地上修建的村民住宅用房，集体组织在给村民分配房屋后，将多余的房屋卖给集体组织之外的人。
对于这种情况来说，房屋本身是合法的建筑物，只是依法不得上市流转，不得出租、出售给集体组织以外的人，法律不保护非法买受人的权益；但对于集体组织来说，其对房屋所享有的权益是受到法律保护的。
（2）集体组织未取得任何批准手续，擅自在自有的农用地上修建的违章建筑。
对于这种情况，由于房屋本身不合法，法律不保护此房屋上所附的任何权益。
3、法律风险
（1）买受人不能取得房屋所有权证，即使买受人取得有乡政府或者村委会盖章的所谓“产权”或者类似的文件，也是不受法律保护的。如果将来乡政府或者村委会反悔，要收回房屋，买受人只能要求返还房屋价款，无法继续保留房屋。
（2）买受人如果以预售方式购买小产权房，他对开发商的资信、项目的情况无法真正了解，由于不存在任何政府监管，也没有行政机关对开发商的行为进行审查，一旦出现房屋不能按期交付或者无法交付的情况，买受人往往难以追回房款。
（3）小产权房的建设可能根本没有经过房屋质量验收等程序，一旦出现房屋质量问题，买受人的利益很难得到维护。
（4）小产权房在使用中如果遇到国家征收，买受人很难得到相应的拆迁补偿。如果房屋是第一类小产权房，补偿受益人是农村集体组织；如果是第二类小产权房，因为本身是违章建筑，无法得到任何补偿。
第三节 集体建设用地使用权流转
7.3.1 法律依据
（1）《中华人民共和国土地管理法》（中华人民共和国主席令第二十八号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议于1986年6月25日通过，根据1988年12月29日第七届全国人民代表大会常务委员会第五次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第一次修正，1998年8月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第四次会议修订，根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国土地管理法〉的决定》第二次修正）；
（2）《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号，由国务院于2004年10月21日发布，自发布之日起施行）；
（3）《关于贯彻<国务院关于深化改革严格土地管理的决定>的通知》（建规[2004]185号，由建设部于2004年10月29日发布，自发布之日起施行）；
（4）《关于规范城镇建设用地增加与农村建设用地减少相挂钩试点工作的意见》（国土资发[2005]207号，由国土资源部于2005年10月11日发布，自发布之日起施行）；
（5）《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号，由国务院于2006年8年31日发布，自发布之日起施行）；
（6）《关于坚持依法依规管理节约集约用地支持社会主义新农村建设的通知》（国土资发[2006]52号，由国土资源部于2006年3月27日发布，自发布之日起施行）；
（7）《上海市实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》（上海市人大常委会公告第四十一号，由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于2000年11月17日修订通过，自2001年1月1日起施行。1994年2月4日上海市第十届人民代表大会常务委员会第七次会议通过，根据1997年5月27日上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议《关于修改<上海市实施中华人民共和国土地管理法办法>的决定》修正，2000年11月17日上海市第十一届人民代表大会常务委员会第二十三次会议修订）；
（8）《转发市计委等三部门关于上海市农村集体土地使用权流转试点意见的通知》（沪府办[2001]54号，由上海市人民政府办公厅于2001年11月1日发布，自发布之日起施行）；
（9）《转发市计委等三部门关于进一步规范农民集体土地使用权流转意见的通知》（沪府办[2002]53号，由上海市人民政府办公厅于2002年7月16日发布，自发布之日起施行）。
特别提示：集体建设用地使用权流转到目前为止仍然处于探索过程之中，各地对集体建设用地使用权流转的试点情况及放开程度差别很大，在操作过程中尚未形成统一的制度规范。如无特别指出，本节的内容均是针对上海市集体建设用地使用权流转而言。
7.3.2 可以使用集体建设用地的建设项目
集体建设用地土地使用权可以采取合作、入股、联营、置换等流转方式，参与兴办除商品房开发以外的工业、商业、旅游、娱乐、金融、服务业等经营性项目的建设。
特别提示：房地产开发企业应按照《城市房地产管理法》的规定，依法在取得国有土地使用权的土地上进行商品房开发建设。国家禁止以“现代农业园区”或者“设施农业”为名，利用集体建设用地变相从事房地产开发和商品房销售活动。
7.3.3 集体建设用地使用权流转方式
1、作价出资（入股）、联营
（1）概念界定
集体建设用地作价出资(入股)、联营，是指集体土地所有者将一定年限的集体建设用地使用权作价，以出资或者入股等形式投入到与集体建设用地使用者共同举办的联营企业，形成的股权属集体建设用地所有者享有。
（2）区域限制
农村集体经济组织使用农民集体所有的土地兴办乡（镇）村企业，或者与其他单位、个人以农民集体所有土地使用权入股、联营等方式共同兴办乡（镇）村企业的，应当在土地利用总体规划确定的工业用地区或者中心村范围内进行。
（3）审批手续办理
农村集体经济组织使用农民集体所有的土地兴办乡（镇）村企业，或者与其他单位、个人以农民集体所有土地使用权入股、联营等方式共同兴办乡（镇）村企业的。应当按照《上海市实施<中华人民共和国土地管理法>办法》建设用地的有关规定办理用地审批手续。
（4）转让限制
以农民集体所有土地使用权入股的股份不得转让，但因乡（镇）村企业破产、兼并等情形致使股份依法发生转移的除外。
2、置换
集体建设用地置换，是指集体建设用地使用者将原权属合法的集体存量建设用地复垦成为水田、旱地、蔬菜地等耕地并经验收合格后，经批准可在工业园区、相关规划功能区置换使用规定面积的集体土地。
特别提示：目前上海只允许集体建设用地使用权以上述方式流转。关于出让、出租、转让、转租等其他集体建设用地使用权流转方式，尚无全国性规定，上海也未出台地方规定，处理时须慎重。
7.3.4 集体建设用地流转基金的管理和监督
农村集体经济组织或者村民委员会应成立土地流转基金管理委员会，对下述情况实行民主管理和监督，保障基金的保值增值，乡（镇）政府也要加强对基金使用管理的监督：
（1）流转基金的收入来源；
（2）收益对象；
（3）收益分配；
（4）集体经济组织成员社会保障水平。
7.3.5 集体建设用地流转的收益分配
农村集体经济组织将土地合作回报缴纳国家规定的税费后，所余部分应全部支付给参与合作的村民。镇(乡)政府要加强对土地使用权合作回报资金的监督。
第四节 城中村改造问题
7.4.1 概念界定
“城中村”，是指在城市发展的进程中，由于农村土地全部被征收，农村集体成员由农民身份转变为居民身份后，仍居住在由原村改造而演变成的居民区；或者是指在农村村落城市化进程中，由于农村土地大部分被征收，滞后于时代发展步伐、游离于现代城市管理之外的农民仍在原村居住而形成的村落。
7.4.2 城中村改造中的法律主体
（1）农村集体经济组织的村民及其继受人
农村集体经济组织的村民及其继受人是城中村改造中最重要、最直接的利益主体，城中村改造能否顺利进行，主要取决于城中村内村民的利益是否得到妥善的法律安排和制度保障。
（2）城中村内的集体经济组织
城中村的集体经济组织主要是村内的股份制合作企业，根据某些地方的地方性规定，城中村的股份合作企业经区政府同意，可以作为城中村改造的建设单位。
（3）市政府建设、城管、规划、国土及房地产、环保、公安、民政等政府管理部门
城中村改造是一项系统工程，不仅关系个人利益、集体利益，还涉及到社会公共利益。因此，应该在政府各职能部门的监督、指导和控制下进行。应该根据相关法律、法规的规定履行行政审批程序，政府各职能部门也应在各自权责范围内为城中村改造颁发行政许可文件。
（4）城中村内房产的承租人、抵押权人、受让人
从城中村内的房产现状来看，很多房产都出租、转让或者抵押给了第三人，那么在对城中村内的房产进行拆迁过程中势必会影响村民之外的第三人的利益。
（5）以集体土地入股与其他人合作成立的企业
有些城中村的集体经济组织，以集体所有的土地作价入股与其他主体成立了合作企业，在土地国有化过程中如何对这些企业进行补偿安置也是实践中一个重要的问题。
（6）拆迁单位、建设单位、施工单位、房地产估价单位、银行
7.4.3 城中村改造的法律客体
城中村改造涉及法律客体包括：村民合法住宅、违章建筑物、村内市政基础设施、村内的文物古迹、工业厂房等。
特别提示：在城中村改造过程中，不同的改造客体涉及的法律关系均存在一定的区别，其改造方式、补偿标准也存在不同程度的差异。
7.4.4 城中村改造中不同主体间的法律关系
1、民事法律关系
（1）建设单位与被拆迁主体的拆迁补偿法律关系；
（2）建设单位与城中村内物业承租人、抵押权人、继受人之间的法律关系；
（3）建设单位与拆迁公司之间的法律关系。
2、行政法律关系
（1）土地征收法律关系；
（2）拆迁行政许可法律关系；
（3）对违章建筑的行政处罚法律关系；
（4）强制拆迁行政法律关系；
（5）城市房屋拆迁行政裁决法律关系。
7.4.5 城中村改造过程中涉及的具体问题
（1）城中村改造过程中土地使用权及地上附着物权属的确认问题；
（2）政府与城中村集体经济组织或者开发商签订拆迁改造框架协议的性质与地位问题；
（3）拆迁改造主体资格的确定及拆迁许可证办理的程序及实体问题；
（4）村内股份制合作企业自行组织改造及与其他机构合作中的法律问题；
（5）村外其他机构参与城中村改造竞拍过程中的法律问题；
（6）对违章建筑的特殊处理问题。城中村改造范围内违法建筑能否补办产权确认手续，补办产权确认手续应具备哪些条件，准备哪些资料，补办产权确认的程序；
（7）签订拆迁补偿协议应注意的法律问题；
（8）拆迁补偿协议履行纠纷的处理问题；
（9）对产权不明的房产如何进行拆迁的法律问题；
（10）拆迁过程中的证据保全问题；
（11）对拆迁补偿标准发生的争议处理程序和法律依据问题；
（12）对拆迁造成停产、停业的经济补偿问题；
（13）被拆迁房产涉及的租赁关系、担保关系、继承关系、共有关系等涉及的法律问题。
7.4.6法律服务内容
（1）对拟改造的城中村项目进行尽职调查，主要是对土地及地上附着物的权属及使用状况进行调查，查清被改造单位的房产是否存在抵押、出租、转让、投资入股等情形。同时，对城中村是否涉及文物保护、环境保护等法律问题进行调查；
（2）就项目改造的整体方案，包括改造条件、方式目标、所涉风险等提供法律咨询意见；
（3）就项目独立或者合作建设，提供法律咨询意见，代为办理政府审批法律手续；
（4）就旧城、城中村居民及企业就地安置或者实施整体性搬迁、异地集中安置提供法律咨询意见，参与建设单位与政府、居民之间的协商谈判；
（5）就村内股份制合作企业与国内外有实力的机构进行合作建设事宜提供法律服务，包括出具合作建设方案和风险控制法律咨询意见，对合作方进行资信调查，参与合作建设谈判，起草、审查合作建设合同；
（6）就建设单位与合作方新设联合开发公司，提供从公司股权安排、机构设置到申请工商注册登记等全过程专项法律服务；
（7）就项目开发融资提供法律意见，起草、审查融资协议、参与商业谈判和签约，协助处理融资过程中的争议；
（8）就违法建筑物申报登记、申请补办确认产权手续提供服务；
（9）就项目补偿安置出具法律意见，参与拆迁补偿谈判，起草、审查拆迁补偿协议，协助处理拆迁补偿纠纷；
（10）就项目土地使用权事宜，起草、审查《土地使用权出让合同》，协助办理出让手续；
（11）就项目建设规划、施工许可等提供法律咨询意见；
（12）就项目申请地价及调整容积率、其他地方行政事业性收费减免事宜，审查申请文件，协助实现政策优惠；
（13）就项目改造所涉城管、环保、公安、民政等其他行政许可事宜，提供法律咨询意见，参与办理相关手续；
（14）协助处理履行拆迁补偿安置协议产生的纠纷。
第八章 土地使用权抵押
第一节 一般规定
8.1.1 概念界定
土地使用权抵押，是指债务人或者第三人不转移对土地使用权的占有，将该土地使用权作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。
8.1.2 法律依据
（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行；
（2））《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（3）《中华人民共和国担保法》（中华人民共和国主席令第五十号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行）；
（4）《中华人民共和国合同法》（中华人民共和国主席令第十五号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，自1999年10月1日起施行）；
（5）《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第五十五号，由国务院于1990年5月19日发布，自发布之日起施行）；
（6）《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第九十八号，建设部令第56号于1997年5月9日发布，自1997年6月1日起施行。根据2001年8月15日《建设部关于修改〈城市房地产抵押管理办法〉的决定》修正）；
（7）《土地登记规则》（[1995]国土[法]字第184号，由原国家土地管理局1995年12月28日发布，自1996年2月1日起施行）；
（8）《上海市房地产登记条例》（上海市人民代表大会常务委员会公告第七十七号，由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第四十四次会议于2002年10月31日通过，根据2004年4月14日上海市第十二届人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改<上海市房地产登记条例>的决定》修正）；
（9）《上海市房地产抵押办法》（上海市人民政府令第七十六号，由上海市人民政府于1999年12月6日发布，自2000年1月1日起施行）1997年5月9日建设部令第56号发布，2001年8月15日根据《建设部关于修改＜城市城市房地产抵押管理办法＞的决定》修正。
特别提示：
（1）《物权法》与《担保法》部分条款相冲突时，以《物权法》的规定为准；
（2）地上无房屋（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的，不适用《城市房地产抵押管理办法》，适用《上海市房地产抵押办法》。
8.1.3 土地使用权抵押的分类
1、一般抵押
一般抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移土地使用权的占有，将该土地使用权抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该土地使用权优先受偿。
2、最高额抵押
最高额抵押，是指为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供土地使用权作为担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该土地使用权优先受偿。
第二节 土地使用权抵押合同
8.2.1 当事人
（1）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的土地使用权抵押的，必须经董事会通过，企业章程另有规定的除外；
（2）以有限责任公司、股份有限公司的土地使用权抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，企业章程另有规定的除外；
（3）多个抵押人为同一个债务人的债务提供抵押担保时，所有当事人均应知晓，并在抵押合同中明确各抵押人共同对债务承担抵押担保的连带责任。
特别提示：
（1）抵押人可以与债务人是同一个人，也可以是第三人；
（2）抵押人和抵押权人中有一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的，应当经公证机构公证。
8.2.2 抵押物
（1）以两宗以上房地产设定同一抵押权的，视为同一抵押物；在抵押权存续期间，其承担的共同担保义务不可分割。抵押人和抵押权人另有约定的，从其约定；
（2）乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押；
（3）国有划拨土地使用权的抵押，必须符合下列条件的，且经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准：
1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；
2）领有国有土地使用权证；
3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；
4）依照法律的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以抵押所获收益抵交土地使用权出让金。
特别提示：以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。
（4）以房屋建设工程期权设定抵押权，必须同时符合以下条件：
1）房屋建设的开发投资总额已经完成25%以上；
2）建设工程承包合同是能形成具有独立使用功能的房屋的总承包合同或者施工总承包合同；
3）该建设工程范围内的商品房尚未预售；
4）不得以房屋建设工程期权设定最高额抵押；
5）以房屋建设工程期权设定抵押权，应当符合国家和本市关于建设工程发包承包管理的规定。
（5）以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物（包括正在建造的建筑物）一并抵押，并应当办理抵押登记。抵押人未依照规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。但抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押物；
（6）以按份共有的房地产设定抵押权的，抵押物以抵押人享有的份额为限。以共同共有的房地产设定抵押权的，必须经全体共有人同意，抵押人为全体共有人。
特别提示：在设定抵押物时，应重点审查下列信息：
（1）土地使用权的性质；
（2）土地使用权的登记信息；
（3）土地的面积、用途以及土地使用年限；
（4）土地使用权已有的抵押情况；
（5）土地出让金交纳情况；
（6）划拨土地抵押登记批准情况。
8.2.3 担保范围
抵押担保的债权范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，从其约定。
以出让土地使用权设定抵押权的，所担保的主债权仅限于开发建设该出让地块的贷款，不得违反国家和本市关于土地使用权出让、转让的规定和土地使用权出让合同的约定。
8.2.4 担保期间
抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
以有土地使用年限的房地产设定抵押权的，抵押所担保债务的履行期限不得超过土地使用年限。
以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等集体或者国有土地承包经营权也可作为物权设定抵押权，但抵押年限不得超过承包经营期限。
8.2.5 抵押物价值
设定抵押权时，抵押物的价值由抵押人和抵押权人协商议定，抵押人和抵押权人协商不成的，可以由双方当事人协商委托房地产评估机构确定。
抵押物所担保的债权不得超出该房地产的价值；其中，出让土地使用权抵押所担保的债权不得超出国有土地使用权出让金的款额，房屋建设工程期权抵押所担保的债权不得超出该建设工程总承包合同或者建设工程施工总承包合同约定的建设工程造价。
国有土地使用权出让金的数额大于所担保债权的余额部分可以再次抵押，但再次抵押所担保的债权数额不得超出出让金的余额部分。
8.2.6 最高额抵押
以房地产设定最高额抵押的，抵押合同的内容还应当包括以下内容：
（1）连续发生债权的期间；
（2）最高债权限额。
8.2.7 抵押合同的变更
（1）抵押人和抵押权人协商一致，可以变更抵押合同。变更抵押合同，应当签订书面的抵押变更合同；
（2）同一宗抵押物上存在两个以上抵押权的，需要变更抵押合同的抵押权人，必须征得所有后顺位抵押权人的同意；
（3）抵押合同发生变更的，应当依法变更抵押登记。抵押变更合同生效的规定与抵押合同生效的规定一致。
8.2.8 抵押合同的终止
有下列情形之一的，抵押合同终止：
（1）抵押所担保的债务已经履行；
（2）抵押合同被解除；
（3）债权人免除债务；
（4）法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。
第三节 土地使用权抵押的登记
8.3.1土地使用权抵押登记机构
（1）上海市房屋土地资源管理局是本市房地产行政管理部门，负责房地产抵押登记的管理工作，对区、县房地产抵押登记工作实施监督管理。；
（2）上海市房地资源局所属的上海市房地产登记处负责本市房地产抵押登记的日常工作。区、县房地产登记处受市登记处委托，具体办理房地产抵押登记事务；
8.3.2 土地使用权抵押登记的种类
1、设定登记
土地使用权抵押作为一种他项权利，抵押权人有权要求抵押人共同办理土地使用权抵押他项权利的设定登记，以保障自己的债权得以实现。
2、变更登记
土地使用权抵押合同发生变更，包括抵押合同主体的变更或者内容变更，抵押当事人应当共同办理土地使用权抵押的变更登记。
3、注销登记
土地使用权抵押关系终止，包括抵押当事人协商一致解除抵押合同，抵押当事人应到原登记机构办理注销抵押登记。抵押权人不配合申请注销登记的，抵押人可以单独申请注销登记；登记机构在责成抵押权人限期办理注销登记无效的情况下，可以依法核准抵押人的注销登记。
土地使用权抵押权人作出放弃相应部位抵押权的承诺文件并经登记备案，登记机构在核准时将注销相应部位的土地使用权抵押登记。
4、异议登记
房地产权利的利害关系人认为房地产登记册记载的土地使用权抵押人与实际状况不一致的，可持有关证据提出异议登记。异议登记后十五天内不起诉的，异议登记失效。
8.3.3 土地使用权抵押登记的范围
（1）土地上没有房屋及其他定着物的国有划拨土地使用权不得抵押登记。
以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理了抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续；
（2）出让国有土地使用权抵押登记时，土地上的房屋应同时抵押登记；
（3）农村集体土地除经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权可以设定抵押权登记外，其他类型的集体土地使用权不得抵押登记。
乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押登记。
8.3.4 土地使用权抵押登记的条件
（1）申请人应当是设定土地使用权抵押的当事人，且其中一方是房地产登记册记载的土地使用权人；
（2）申请抵押登记的土地使用权应当在房地产登记册的记载范围内；
（3）申请登记的抵押事项与房地产登记册的记载没有冲突；
（4）具备抵押担保的主债权合同和抵押合同；
（5）集体荒地土地使用权和乡村企业集体土地使用权抵押登记须经被抵押土地的集体土地所有者同意并出具书面的证明。
8.3.5 土地使用权登记的程序
（1）设定登记应在抵押合同签订之日起30天内申请办理；
（2）变更登记应在抵押合同变更之日起的15天内申请办理；
（3）注销登记应在抵押关系终止之日起的15天内申请办理；
（4）申请登记应当提供如下文件：
1）申请书；
2）身份证明；
3）房地产权证书；
4）抵押担保的主债权合同和抵押合同；或者原房地产他项权利登记证明和抵押合同发生变更的文件；或者原房地产他项权利登记证明和抵押关系终止的文件。
（5）委托代理登记的，应当提供授权委托书。
特别提示：《上海市房地产抵押办法》原来规定异议登记满三个月失效，现《物权法》规定异议登记后十五天内不起诉，异议登记失效。
8.3.6 土地使用权抵押登记的效力
（1）土地使用权抵押合同自成立时生效。但抵押当事人可以在抵押合同中约定抵押合同自登记时生效；
（2）土地使用权抵押的抵押权自登记时生效；
（3）依法律法规应与土地使用权一并抵押而未抵押的财产，视为一并抵押；
（4）经登记的抵押权于债务人不履行到期债务时开始实现；
（5）行使抵押权的期限同主债权的诉讼时效期间一致；
（6）司法机关对抵押登记的土地使用权采取财产保全或者执行措施，不影响土地使用权抵押权的效力。
特别提示：《担保法》、《上海市房地产抵押办法》原来都规定抵押合同自登记之日起生效，现《物权法》规定抵押合同自成立时生效，抵押权自登记时生效。
第四节 抵押土地使用权的处分
8.4.1 抵押土地使用权的限制
（1）抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人协议约定债务人不履行到期债务时抵押的土地使用权归抵押权人所有；
（2）抵押人的行为足以使土地使用权价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。土地使用权价值减少的，抵押权人有权要求恢复其价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复土地使用权的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。
8.4.2 抵押土地使用权的转让
土地使用权抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让土地使用权的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。
抵押权存续期间抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人转让土地使用权已抵押的，如果抵押财产已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权，取得土地使用权的受让人可以代替债务人清偿全部债务，使抵押权消灭，然后受让人有权向抵押人追偿。如果土地使用权未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。
8.4.3 抵押土地使用权的出租
抵押人在抵押期间将土地使用权出租的，应当将已抵押的事实书面告知承租人。
8.4.4 抵押土地使用权的征收
在土地被征收的情况下，抵押权人可以就该土地使用权的补偿金优先受偿。
在土地被征收的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对补偿金采取保全措施。
8.4.5 抵押权的实现
（1）土地使用权抵押所担保的债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以采用以下方式处分作为抵押财产的土地使用权即实现抵押权：
1）折价处分
抵押权人与抵押人协议，将土地使用权折价清偿所担保的债务，但折价应参照市场价格。
2）拍卖处分
抵押权人与抵押人协议，将土地使用权委托拍卖，以拍卖所得的价款优先清偿所担保的债务。
抵押权人与抵押人不能协议拍卖的，抵押权人可以请求人民法院拍卖土地使用权，并以拍卖所得价款优先受偿。
3）变卖处分
抵押权人与抵押人协议，将土地使用权予以变卖，以变卖所得的价款优先清偿所担保的债务。
抵押权人与抵押人不能协议变卖的，抵押权人可以请求人民法院变卖土地使用权，并以变卖所得价款优先受偿，但变卖应参照市场价格。
（2）土地使用权折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿；
（3）债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使土地使用权被人民法院依法查封的，自查封之日起抵押权人有权收取该土地使用权产生的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人须及时通知应当清偿法定孳息的义务人；
（4）抵押权人与抵押人协议以折价、变卖方式处分土地使用权的，按份共有土地使用权的其他共有人、抵押前已出租土地使用权的承租人在同等条件下享有优先购买权；
（5）处分划拨国有土地使用权连同地上定着物抵押财产的，应当缴纳相当于应当缴纳的国有土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可就剩余价款优先受偿；
（6）因处分土地使用权需要转移乡村企业集体土地使用权的，应当由土地管理部门依法先办理征地手续，将抵押土地转为国有，然后再按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置；
（7）同一土地使用权上有两个以上债权人设定抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
1）抵押权都登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
3）抵押权都未登记的，按照债权比例清偿。
（8）土地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。但该土地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿；
（9）处分抵押财产所得的价款，按下列顺序分配：
1）处分抵押财产的费用；
2）处分抵押财产应缴纳的税费；
3）相当于应缴纳的国有土地使用权出让金的款额；
4）应支付的建造该建设工程的欠款（注：只在承包人按照《合同法》第二百八十六条行使工程款优先权时）；
5）主债权及利息、违约金、损害赔偿金；
6）剩余金额交还抵押人。
特别提示：除债务人未履行到期债务外，可以实现抵押权的情形还有：
（1）抵押人被宣告破产或者被撤销；
（2）当事人约定的实现抵押权的情形；
（3）严重影响债权实现的其他情形。
第九章 其他形式的土地使用权业务
第一节 滩涂促淤圈围造地
9.1.1 法律依据
（1）《中华人民共和国海域使用管理法》（中华人民共和国主席令第六十一号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议于2001年10月27日通过，自2002年1月1日起施行）；
（2）《国家海域使用管理暂行规定》（由财政部、国家海洋局于1993年5月21日发布，自发布之日起施行）；
（3）《国务院法制办公室对<关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函>的复函》（国法函[2002]142号，由国务院法制办公室于2002年5月23日发布，自发布之日起施行）；
（4）《有关<国家海域使用管理暂行规定>若干问题的说明》（由国家海洋局海洋管理监测司于1993年10月7日发布，自发布之日起施行）；
（5）《上海市滩涂管理条例》（上海市人大常委会公告第五十号，由上海市第十届人民代表大会常务委员会第三十一次会议于1996年10月31日通过,自1997年1月1日起施行）；
（6）《上海市海域使用管理办法》（上海市人民政府令第五十四号，由上海市人民政府政府第92次常务会议于2005年12月5日通过，自2006年3月1日起施行）；
（7）《上海市土地储备办法》（上海市人民政府令第二十五号，由上海市人民政府第41次常务会议于2004年6月7日通过，自2004年8月1日起施行）；
（8）《上海市土地储备办法实施细则》（沪府发[2004]41号，由上海市人民政府于2004年10月25日发布，自发布之日起施行）。
9.1.2 滩涂促淤圈围造地项目的相关审批程序
1、主管、协调部门
根据《上海市滩涂管理条例》规定，上海市水务局（原上海市水利局）是本市开发利用滩涂的行政管理部门。
上海市滩涂管理处具体负责本市开发利用滩涂的管理工作。滨江沿海各区、县水务行政管理部门具体负责本行政区域内开发利用滩涂的管理工作，业务上受上海市水务局的领导。
此外，本市城市规划、房屋土地、港务、航道、海监、海洋、环境保护、财政、物价、农业、渔业等部门协同办理滩涂开发利用。
2、立项
受理单位：上海市水务局、上海市发展和改革委员会
申请人应向上海市水务局报送项目建议书、工程可行性研究报告，由上海市水务局转报上海市发展和改革委员会并取得相应批复。
3、滩涂利用申请
项目在80公顷以下（含80公顷）的，向滩涂所在地的区、县水务局提出申请。区、县水务局在15日内提出初审意见并报送市水务局，市水务局在30日内进行形式审查、实质审查并做出行政许可决定，经批准的在2日内向申请人核发《滩涂开发利用许可证》。
项目在80公顷以上的，向市水务局提出申请，市水务局在30日内进行形式审查、实质审查并做出行政许可决定，经批准的在2日内向申请人核发《滩涂开发利用许可证》。
4、申请提交文件
（1）滩涂开发利用许可申请表；
（2）项目建议书及其批文；
（3）工程可行性研究报告及其批文；
（4）滩涂开发利用可行性研究报告；
（5）有关证明资料；
（6）涉及第三方利益的，应当附有协议书。
5、核发《滩涂开发利用许可证》应当提供的文件
（1）上海市水务局关于批准开发利用滩涂申请的文件；
（2）缴纳滩涂使用费的发票复印件或者减免滩涂使用费的批复文件；
（3）开发利用滩涂的具体位置图（A4纸）及所测量滩涂特征点的坐标（城建坐标和54北京坐标）；
（4）涉及第三方利益的，应当附有协议书。
6、项目设计报告的审批
申请人应当向上海市水务局提交初步设计报告。
7、环境影响评估报告审批申请
申请人应向上海市环境局申请办理环境影响评估报告的审批，并于项目竣工后办理环保验收手续。
8、施工许可证的申请
申请人应当在确定施工单位后向上海市建筑业管理办公室申请建设工程施工许可证。
9、竣工验收
项目竣工后，申请人应当申请市水务局组织市城市规划、房屋土地和滩涂所在地的区、县水务部门及其他相关部门（环保部门等）进行工程竣工验收。验收不合格的，必须返工。
申请竣工验收时需提交的文件包括：
（1）滩涂圈围工程竣工验收申请表；
（2）工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；
（3）建设、设计、施工、勘验、监理等单位分别提出的书面意见和质监单位签署的质量合格文件；
（4）技术档案目录；
（5）施工单位签署的工程保修书等；
（6）《水利水电建设工程验收规程》附录 F中规定的有关资料。
10、房地产权证申领
取得《滩涂开发利用许可证》的单位，在滩涂围垦成陆并经验收合格后，申请土地使用权初始登记的，申请人应当向房地产登记机构提交下列文件：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）身份证明（复印件）；
（3）《上海市滩涂开发利用许可证》（原件）；
（4）滩涂工程竣工验收合格证明（原件）；
（5）成陆后的地籍图（原件二份）；
（6）土地勘测报告（原件）；
其中，有立项批文的，还应提交立项批准书（原件）。
特别提示：纳入土地储备范围的滩涂围垦成陆并经验收合格的，应当由上海市土地储备中心向上海市房地产登记处申请土地使用权初始登记。
9.1.3 注意事项
1、江河水域和海域的界限划分
根据上海市所处的特殊地理位置，上海市所涉及的江河水域与海域的分界主要是长江水域与东海海域的分界、钱塘江杭州湾水域与东海海域的分界。根据《上海市海域使用管理办法》第二条的规定“本市江河水域与海域的具体界线，由市海洋局会同市水务局等部门按照国家有关规定提出方案，报市政府批准”，但是，自该法2006年3月1日实施以来，上海市水务局与上海市海洋局至今未对江河水域与海域的分界会同界定。
2、滩涂与海域的界限划分
根据国务院法制办公室对《关于请明确“海岸线”、“滩涂”等概念法律含义的函》的复函解释，“滩涂”属于土地而不属于海域；“滩涂”与“海域”的划分，关键在于执行过程中“海岸线”的划定。国家海洋局海洋管理监测司《有关<国家海域使用管理暂行规定>若干问题的说明》规定，对于围垦活动(包括移山填海)，在海岸线(即平均高潮线)以上的滩涂围垦不属于海域；在海岸线之下的作为海域使用；如需从事围垦工程，要经科学论证严格掌握，并经审查批准。
促淤圈围项目一旦选址于水域、海域争议未定的区域，或者涉及滩涂、海域的争议区域，对于建设单位而言，可能发生建设工程行政审批手续的重复办理以及滩涂使用费、海域使用金的重复缴纳等问题。
第二节 林权转让
9.2.1 法律依据
（1）《中华人民共和国森林法》（中华人民共和国主席令第三号，由中华人民共和国第六届全国人民代表大会常务委员会第七次会议于1984年9月20日通过，根据1998年4月29日第九届全国人民代表大会常务委员会第二次会议《关于修改〈中华人民共和国森林法〉的决定》修正）；
（2）《中华人民共和国森林法实施条例》（国务院令第二百七十八号，由国务院于2000年1月29日发布，自发布之日起施行）；
（3）《中华人民共和国农村土地承包法》（中华人民共和国主席令第七十三号，由中华人民共和国第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议于2002年8月29日通过，自2003年3月1日起施行）。
9.2.2 管理部门
（1）林业管理部门，即国家林业局及地方各级政府林业管理部门；
（2）国有资产管理部门。
9.2.3 林地使用权转让的范围
（1）可以依法转让、依法作价入股或者作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件的林地使用权：
1）用材林、经济林、薪炭林的林地使用权；
2）用材林、经济林、薪炭林的采伐迹地、火烧迹地的林地使用权；
3）国务院规定的其他林地使用权。
（2）不得转让的林地使用权：
1）上述条款以外的林地使用权；
2）权属有争议的林地使用权；
3）没有权属证书的林地使用权。
9.2.4 林地使用权转让方式
林地使用权转让可以通过拍卖、招标、协议转让等方式进行，但国有林地使用权不得采取协议方式转让。
9.2.5 林地使用权转让程序
1、申请及评估
转让人应当委托专业评估机构对拟转让的林地使用权进行资产评估，并向具有相应审批权限的林业部门提出转让申请，同时应当提交拟转让林地使用权的资产评估报告。
2、审批
国有林地使用权的转让，应当由转让人根据转让林权的面积向具有相应审批权限的林业管理部门提出申请，经林业部门批准同意转让的，转同级国有资产管理部门批准。
集体所有的林地使用权的转让，转让人应当征得本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者村民代表会议三分之二以上村民代表的同意，并根据转让林地使用权的面积向具有相应审批权限的林业管理部门提出申请。
特别提示：已依法实行承包经营的集体所有的林地使用权需要流转的，应当按照《中华人民共和国农村土地承包法》的规定办理。
3、签订转让合同
采用拍卖、招标方式转让林地使用权的，根据国家有关拍卖、招投标的法律法规依法公开拍卖、招标。确定受让方之后，由转让方和受让方签订转让合同。
采用协议方式转让集体所有的林地使用权的，由转让和受让双方签订转让合同。
拍卖、招投标、协议方式转让林地使用权的，其转让价格应当与资产评估报告所确定的林地使用权价值基本相符。
4、办理林地使用权变更手续
受让方根据林地使用权转让合同的约定付清转让费后，应会同转让方共同向林地使用权原登记林业管理部门申请办理变更登记手续。
9.2.6 林地使用权转让过程中涉及的其他林权转让
（1）除林地使用权外，森林资源还包括林地所有权、林木所有权和林木使用权。森林资源属国家所有，法律法规规定属于集体的除外。林地所有权不得转让；
（2）林地使用权转让过程中，林地上附属的其他林权（林木所有权、林木使用权）往往一并转让。
林木所有权、使用权的转让与林地使用权转让的程序相同。在林地使用权转让同时一并转让林木所有权、使用权的，可一并办理转让程序。
9.2.7 林木采伐许可证
1、随同林地使用权一并转让
转让的林地使用权已经取得采伐许可证的，可以与林地使用权一并转让；
2、另行申请。
（1）林木采伐许可证的核发部门
1）县属国有林场，由所在地的县级人民政府林业管理部门核发；
2）省、自治区、直辖市和设区的市、自治州所属的国有林业企业事业单位、其他国有企业事业单位，由所在地的省、自治区、直辖市人民政府林业管理部门核发；
3）重点林区的国有林业企业事业单位，由国务院林业管理部门核发。
（2）申请林木采伐许可证时应提交的文件
1）林木所有权证或者使用权证；
2）国有林业企业事业单位还应当提交采伐区调查设计文件和上年度采伐更新验收证明；
3）其他单位还应当提交包括采伐林木的目的、地点、林种、林况、面积、蓄积量、方式和更新措施等内容的文件；
4）个人还应当提交包括采伐林木的地点、面积、树种、株数、蓄积量、更新时间等内容的文件。
（3）不予核发林木采伐许可证的情况
1）防护林和特种用途林进行非抚育或者非更新性质的采伐的，或者采伐封山育林期、封山育林区内的林木的；
2）上年度采伐后未完成更新造林任务的；
3）上年度发生重大滥伐案件、森林火灾或者大面积严重森林病虫害，未采取预防和改进措施的。
特别提示：在为林地使用权转让提供法律服务过程中应当注意拟转让的林权是否存在不予核发林木采伐证的情况，避免受让人在受让林地使用权后在办理林木采伐许可证遇到障碍。
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