律师办理反不正当竞争纠纷案件业务操作指引（一）
（2007年12月18日业务研究与职业培训委员会会议通过）
第一章总则
第一条 为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。
特别提示：
《反不正当竞争法》（下称本法）和新颁布的《反垄断法》一起，都是被称之为市场经济中的宪法，在市场竞争中，凡是违背自愿、平等，公平，诚信原则的不正当竞争行为，都可以依据本法和《反垄断法》进行规制，两个法律通过规范竞争者的行为，从而最终保护社会公众的合法利益。如果两者产生冲突，一般应以公众利益优先。
第二条 经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则， 遵守公认的商业道德。
本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。
本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务（以下所称商品包括服务）的法人、其他经济组织和个人。
特别提示：
在2007年1月12日最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称《反不正当竞争司法解释》）公布之前，很多不正当竞争行为无法在本法中找到明确的条文依据，故人民法院依照本法第二条原则性规定进行裁判，2007年2月1日，上述司法解释生效后，以下诸多案例可以适用该司法解释的具体规定，该司法解释的相关立法依据来自本条原则性规定以及民法通则的诚实信用原则。今后，如涉及司法解释没有具体明确规定的情形，仍可以援用本条规定，在没有法律或者法律适用模糊时，也可以将本条作为诉讼的请求权基础。
[相关案例]
关键词：口袋条款 数据库
案例1、经营者在市场竞争中无法归类的民事法律权益都可以用本条原则性规定
北京阳光数据公司诉上海霸才数据信息有限公司，争议焦点：（a）信息产品和信息服务的法律特性（b）阳光公司信息源和各交易所信息源的区别。阳光公司的信息源和各交易所的信息源是不同质和量，经过阳光公司深加工后，已经产生了增值的社会和经济效益，这也正是信息产业生存的经济和社会基础。认识两者之间的差异是审理本案的关键。实际上相当于著作权法中的数据库保护（c）该侵犯商业秘密行为的认定（d）损失的计算。霸才公司转发和经营行为不仅违反合同约定，也侵犯了阳光公司的商业秘密，应该承担违约和侵权的法律责任。由于合同中未约定违约金和赔偿数额，所以法院根据技术合同法，根据违反合同的一方给另一方造成的实际损失计算赔偿额。
——《知识产权名案评析2》P255/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果:
二审法院北京高院认为：《SIC实时金融》信息作为一种新型的电子信息产品，应属电子数据库，在本质上是特定金融数据的汇编，这种汇编在数据的编排和选择上并无著作权法所要求的独创性，不构成著作权法意义上的作品，不能受到著作权法的保护。但阳光公司作为特定金融数据的汇编者，对数据的收集、编排，即对《SIC实时金融》信息电子数据库的开发制作付出了投资，承担了投资风险。该电子数据库的经济价值在于数据信息的即时性，阳光公司正是通过向公众实时传输该电子数据库的全部或部分内容而获取收益，阳光公司对于该电子数据库的投资及由此而产生的正当利益，应当受到法律保护。霸才公司未经阳光公司许可，于1995年11月至1996年6月，通过阳光公司在上海的客户易利公司，获取了SIC实时金融信息电子数据库中上交所、深交所、天交所的行情数据，并为商业目的向其客户有偿即时传输，其行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用原则和公认的商业道德，损害了阳光公司的合法权益，已构成不正当竞争。依据阳光公司与霸才公司1995年8月6日签订的合法有效的《SIC实时金融》信息数据分析格式使用协议，霸才公司的行为亦构成违约。鉴于阳光公司在本案中主张侵权之诉，霸才公司应承担相应的侵权赔偿责任。考虑到上海万洲综合经营部在1995年11月至1996年6月间也向霸才公司提供了上交所、深交所的行情数据，本院对于霸才公司在此期间给阳光公司造成的损失数额，酌定为408400元。综上所述，霸才公司的上诉理由部分成立，其相应的上诉请求予以支持。原审判决认定事实、适用法律均有不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，该院于1998年7月17日判决如下：
一、撤销北京市第一中级人民法院民事判决。
二、霸才公司自本判决之日起十日内赔偿阳光公司408400元。
三、霸才公司自本判决之日起三十日内，以书面形式向阳光公司赔礼道歉，其内容须经法院审核。
关键词：无明文规定 适用要件
案例2、原则性条款的适用条件及非虚假事实的不正当竞争行为的认定
北京多灵多生物保健品有限公司诉北京海淀区百慧新技术开发部、北京百慧生化制药厂（本案同时适用本法14条）；案件重点（a）经营者出于恶意，将未有定论的科学争论断然作为事实用于产品，即以确定性的言论向社会公众宣传该产品具有副作用，构成不正当竞争行为。同时被告的行为在一定程度上和一定的范围内，足以引起消费者和社会公众对此问题产生思想认识上的混乱，已经构成对同行业的不正当竞争行为。（b）被告行为不属于捏造虚假事实，因为捏造虚假事实是把本来就不存在的事物说成现实存在的。（c）被告是否应该向原告公开道歉。被告的行为侵犯的是同类企业的合法权益，即使消费者对此类产品产生了思想上的混淆，所以仅仅要求被告向原告一家赔礼道歉有失公平，所以本案法院责令被告在侵权实施地域内一家非专业报纸上将对该问题的不同观点做一全面客观的说明。（d）本案法律适用问题。在无法适用明文规定具体的行为的情况下，本案最后根据本法第二条确定被告侵权，并适用该条法律。一般认为，该原则应该严格适用，而适用的条件是：一是必须是当事人的行为违反了法律的基本原则，构成了不正当竞争行为的基本要件；二是，必须是无具体条文可以引用，行为主体实施的不正当竞争行为构成了不正当竞争的基本要件，并且违反了法律的基本原则和公认的商业道德，主观上出于不诚实的心理状态。
——《知识产权名案评析2》P320/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
二审法院撤销一审的2/3/4项判决,维持一审的第1项判决,即停止在其产品中使用附有《神童油——儿童专用智力营养素>,<儿童智力补品之迷—儿童补品选用常识>,<儿童脑营养知识问答—介绍脑营养的新概念><神童油—儿童专用智力营养素智力营养的新概念>的广告,现存的予以销毁;被告需要在本市一家非专业性报纸上对EPA/DHA成分的保健功效的争论的不同学术观点做出全面的说明,并赔偿原告的经济损失65000元.
注：本案判决已经的一个案件重点（a），已经被最高院不正当竞争司法解释第八条第一款第二项采用。这也是法律来自实践的一个很好例证。
关键词：驰名商标 本法保护
案例3、驰名商标保护的不正当竞争法保护
中国国际信托投资公司诉四川中信旅行社以与其注册商标相同的文字作企业字号并在宣传品上使用其注册商标；本案是商标权和名称权冲突的案件，主要焦点在于（a）原告“中信”商标权是否与被告商号“中信”企业名称权相冲突；（b）原告的驰名商标保护是否能扩大到不相类似的商品或者服务范围内。本案法院参照了TRIPS协议规定的原则精神来处理，将驰名商标的保护扩大到不相类似商品或者服务上相同标识的使用。（c）被告的企业名称权是否对原告的商标权构成不正当竞争。（d）赔偿方法，法院采取定额赔偿方法。因本案的损失额、获利额不能确认，法院决定采用定额的方法确定损害赔偿额。（其中，法院认为，商标使用费不具有恒定性，法院不给予全额支持。）
——《人民法院案例选（2001年第四辑总第38辑）》P319/ 最高人民法院中国应用法学研究所编/ 人民法院出版社/ 2002年5月第一版/ 书号 ISBN7-80161-314-7/D*314
审理结果:
法院审理认为：中信公司“中信”文字商标于1996年4月21日经国家商标局批准注册，川信社于1996年4月30日经四川省工商行政管理局批准成立，中信公司“中信”商标先于川信社成立而注册，因而在中国范围内产生了排他的法律后果，故中信公司享有在先权。本案“中信”、“CITIC”注册商标被认定为驰名商标，川信社将与中信公司“中信”注册商标相同的文字登记为企业名称中的字号，足以引起相关公众误认川信社与商标注册人中信公司存在某种联系或误解为同一市场主体，使他人对其商品或服务的来源产生混淆。川信社的上述行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定，损害了在先权利人及驰名商标权人中信公司的合法权利，扰乱了社会经济秩序，构成了不正当竞争。川信社应承担因不正当竞争侵权的民事责任。
关键词：域名抢注 驰名商标
案例4、判定商标注册为域名使用是否构成不正当竞争的标准
（美国）普罗克特和甘布尔公司诉上海晨铉智能科技科技发展有限公司计算机网络域名不正当竞争纠纷案；本案争议焦点颇多，但其中涉及不正当竞争的争议焦点是，将他人商标注册作为域名使用构成不正当竞争的判断标准。对不正当竞争行为的具体表现形式不实行法定主义是各国的立法通例。法院认为，根据国际公约和我国相关法律规定，判定商标注册为域名使用是否构成不正当竞争时，应考虑以下因素：（a）系争域名的注册使用人具有过错。（参见《统一域名争议解决政策》列举的“过错”）（b）系争域名的注册使用造成了对商标权人的损害（c）域名注册使用行为与商标权人的损害结果有因果关系（d）系争域名的注册使用人对该域名标志不享有正当权利或利益.
——《网络与软件案例精选》P46/上海人民出版社/2003年1月第一版/ 书号ISBN7-208-04512-7/D*782 /吕国强主编
审理结果：
法院认为：域名除具有技术性功能外，在某些类别域名前注册的域名还具有引导、标示企业或企业所提供的产品或服务来源的功能。由于在类别域名“.com”中的注册人均系商业性组织，如果该商业性组织的域名与他人在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标相同，该商业性组织在利用网络进行活动时就会使人们以为域名网站所提供的商品或服务与该注册商标及其权利人有关联，从而造成商业上的混淆。该注册商标所具有的优质商品或服务信息会激发人们对该相同域名的原始信任感。当消费者需要该注册商标的商品、服务等信息时，就极有可能访问该域名网站，这就无形增加了域名持有人网站的点击和访问次数，域名持有人将获得注册商标权利人通过努力获得的信誉所体现的部分商业价值，现实或潜在地损害注册商标权利人的利益。所以，如果在“.com”类别域名前注册的三级或二级域名与他人在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的注册商标相同，该行为便违背我国商标法和反不正当竞争法的法律精神，为法律所不容。
被告“晨铉公司”的域名注册行为，损害了“safeguard”注册商标权人的利益，构成了不正当竞争。被告“晨铉公司”注册safeguard.com.cn域名行为无效，该域名应予撤销。被告“晨铉公司”以其经营范围包括“安防”为由认为有权使用 “safeguard”作其三级域名，没有法律依据，而且，被告的抗辩理由不能对抗他人具有一定知名度和影响力的“safeguard”注册商标所享有的特定权利。 被告“晨铉公司”注册safeguard.com.cn域名的行为构成不正当竞争。依照《保护工业产权巴黎公约》第十条之二(1)、(2)、《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款之规定，判决如下： 被告上海晨铉智能科技发展有限公司所注册的 “safeguard.com.cn” 域名无效，被告上海晨铉智能科技发展有限公司应立即停止使用并于本判决生效之日起十五日内撤销该域名。
注1：涉及域名保护司法实践的几个重要观点：（1）域名是否受知识产权保护？域名知识产权保护的性质（域名是一种新的独立的知识产权还是传统商业标识知识产权保护的延伸）？商业性域名无论在网上使用和网下使用都呈现出传统商业标识的特性，依据传统商业标识知识产权（例如驰名商标权、注册商标权、厂商名称权等）制度得到法律保护。所以迄今不存在独立的“域名权”，域名的知识产权保护只是传统商业标识知识产权保护的延伸。（2）中国大陆法院在审理域名纠纷或者其他涉及商标纠纷案件时，能否直接判决认定涉案商标是驰名商标？上海高院根据原告的请求和有关证据，确认权利人使用在香皂上的safeguard/舒肤佳文字和图形组合商标构成驰名商标。这是中国法院在终审中首次直接认定涉案商标为驰名商标，是中国知识产权司法审判在这方面的第一个终审判例。2001年7月24日，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》开始施行，该解释第六条规定，人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可就涉案的注册商标是否驰名依法认定（3）中国大陆法院在案件审理中能否直接依据《保护工业产权巴黎公约》有关规定来保护外国民事主体的驰名商标权利和制裁不正当竞争？上海法院曾直接依据《保护工业产权巴黎公约》来保护宝洁公司的驰名商标权和制止晨铉公司的不正当竞争是有法律依据的。其法律依据是《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条。法律规定与我国缔结或者参加的国际条约的相冲突的；或者我国缔结或者参加的国际条约有规定而我国法律没有规定的，除我国特别声明保留者外，适用国际条约的规定。
（4）中国大陆法院目前判定恶意抢注域名之不正当竞争行为的法律依据和判断标准？根据上述国际条约和国内法律的原则规定，参照ICANN《统一域名争议解决方法》和WIPO《解决域名纠纷决议的适用规则》等，通过包括本案在内的判例分析与系统研究，中国大陆法院多年来已经积累形成了认定恶意抢注域名之不正当竞争行为的具体可行的判断标准，并经总结与归纳为域名相关司法解释。——《网络与软件案例精选》 吕国强 谢晨主编 上海人民出版社2003年1月第一版 P46－70
注2：最高人民法院于2001年7月17日公布，并于7月24日起施行了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》。该司法解释细化、明确了认定恶意抢注域名之不正当竞争行为。
1.恶意注册域名的判断标准
该司法解释第五条规定：“被告的行为被证明具有下列情形之一的，人民法院应当认定其具有恶意：
（一）为商业目的将他人驰名商标注册为域名的；
（二）为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名，故意原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或其他在线站点；
（三）曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；
（四）注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；
（五）具有其他恶意情形的。
被告举证证明在纠纷发生前所持有的域名已经获得一定的知名度，且能与原告的注册商标、域名等相区别，或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的，人民法院可以不认定被告具有恶意。
人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：
（一）原告请求保护的民事权益合法有效；
（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；
（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；
（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。
2.该司法解释第四条还规定：“人民法院审理域名纠纷案件，根据当事人的请求以及案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”
关键词：竞争者 诉讼时效
案例7、反不正当竞争法中“竞争者”的界定
电影《五朵金花》的剧本作者赵季康状告云南曲靖卷烟厂在香烟上使用“五朵金花”商标的行为纠纷案。争议焦点：（a）是否构成不正当竞争。法院认为，虽然国家版权局版权管理司的函认为作品名称应受反不正当竞争法调整，但国家版权局对《反不正当竞争法》没有解释权。故而本案的法律适用应由法院予以认定。二审法院最终判定，赵继康是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人。曲靖烟厂主张该剧本属国家享有著作权的法人作品或职务作品证据不足，不能成立。赵继康作为著作权人可在法定著作权保护期限内向法院请求保护其合法权益，但其主张对其作品名称适用著作权法保护缺乏法律依据，依法不能成立。又因赵继康不是市场经营主体，与曲靖卷烟厂之间不存在市场竞争关系，本案也不应适用《反不正当竞争法》调整。（b）被告是否侵犯了原告的著作权。法院认为：赵季康作为该剧本的作者之一，依法享有著作权。但是，《五朵金花》剧本是一部完整的文学作品，“五朵金花”四字仅是该剧本的名称、是剧本的组成部份，不能囊括作品的独创部份，不具备法律意义上的作品的要素，不具有作品属性，不应受著作权保护。因此，赵季康主张曲靖卷烟厂用其作品“五朵金花”的名称作为商标使用侵犯其著作权的观点不能成立。
审理结果:
一审法院认为：
1、关于时效问题。被告申请“五朵金花"商标注册的时间为1983年，而赵继康1981年即已移居美国，曲靖卷烟厂推定赵继康从1983年开始就知道或者应当知道自己的权利受到侵害不符合常理。且根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，而本案被告生产、销售“五朵金花”牌香烟的行为至今仍在持续，被告关于“本案超过诉讼时效，原告丧失胜诉权"的观点不能成立。
2、关于曲靖卷烟厂的行为是否属不正当竞争行为的问题。根据我国反不正当竞争法的规定，确定不正当竞争行为要以纠纷双方均为从事商品经营或赢利性服务的经营者为前提。而本案原告并非经营者，且双方并不同处于同类商业经营领域。被告生产的香烟所用的注册商标与原告的电影文学剧本名称虽然相同，但两个相同的名称下的内容却各不相干。本案纠纷不属于我国反不正当竞争法调整的范畴，原告主张被告的行为构成不正当竞争不能成立。
综上所述，一审法院认为，原告要求确认被告生产“五朵金花”牌香烟的行为侵犯其合法权利，并应承担相应民事责任的诉讼请求无法律依据。据此判决驳回原告赵继康的诉讼请求。
二审认为:赵继康是电影文学剧本《五朵金花》的著作权人。曲靖卷烟厂主张该剧本属国家享有著作权的法人作品或职务作品证据不足，不能成立。赵继康作为著作权人可在法定著作权保护期限内向法院请求保护其合法权益，但其主张对其作品名称适用著作权法保护缺乏法律依据，依法不能成立。又因赵继康不是市场经营主体，与曲靖卷烟厂之间不存在市场竞争关系，本案也不应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》调整。二审维持原判。 .
——（中国知识产权司法保护网，www.chinaiprlaw.com）
第三条 各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。
县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、 行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。
第四条 国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。
国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。
第二章 不正当竞争行为
第五条 经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：
（一）假冒他人的注册商标；
（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；
（三）擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品；
（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。
[相关案例]
本条第（一）项假冒注册商标的案例。
关键词：假冒商标 不正当竞争 竞合
案例1、商标法和反不正当竞争法对注册商标专用权的交叉保护
上海茶叶进出口公司诉中国土产畜产湖南茶叶进出口公司等不正当竞争案；本案的关键：商标法和反不正当竞争法对注册商标专用权进行了交叉保护，假冒商标行为既是商标侵权，也是不正当竞争行为。
——《99上海法院案例精选》P301/上海市高级人民法院组织编写/上海人民出版社，2000年1月第一版，书号ISBN 7-208-03357-9，李昌道 主编
审理结果：
法院审理认为：经营者在市场经营活动中，应当遵守诚实信用原则，遵守公认的商业道德。原告的注册商标专用权和企业名称权受法律保护。被告为牟取不当利益，在同种商品上使用与原告的第39005号注册商标及第546163号注册商标近似的图案，组织印刷，生产和包装，故意仿冒原告注册商标的产品，侵犯了原告的注册商标专用权，其在包装上擅自使用原告的企业名称，构成了不正当竞争行为，对此被告应当承担停止侵害、赔偿损失，赔礼道歉等法律责任，原告请求赔偿人民币100万，但是未提供充分的依据，法院难以全部认定，根据被告的过错程度及损害结果，应该酌情予以赔偿。
本案二审最后判决对被告茶叶进口公司、湘潭茶厂，临安茶厂停止侵害，共同赔偿原告15万元损失，并被告之间承担相互连带责任，被告需在《解放日报〉，《湖南日报〉，《国际商报〉及《人民日报〉（海外版）的显著位置上刊登道歉公告，向原告赔礼道歉。
关于本条第（二）项的解释和相关案例：
最高院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》：
第一条 在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。
特别提示：
在实践中应特别注意本条第二款的应用，目前尚未发现特别合适的典型案例。对地域范围，对善意使用的定义都需要在实践中个案认定。
第二条 具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：
（一）商品的通用名称、图形、型号；
（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；
（三）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；
（四）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。
前款第（一）、（二）、（四）项规定的情形经过使用取得显著特征的，可以认定为特有的名称、包装、装潢。
知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。
特别提示：
本条第二款的经过使用取得“显著特征”的认定标准尚未明确，一般理解为取得了第二含义，这个第二含义的认定标准也需要个案认定。国外一般用市场调查统计来作证据。
第三条 由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。
特别提示：本条对本法第五条第二项规定的装潢进行了扩大性解释，这当然是符合现实需要和法律精神的，不过凸显了反不正当竞争法需要修订的迫切性。
第四条 足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。
在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。
认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。
特别提示：本条第一款对误认、混淆所作的解释扩大到商品来源，相关的普通消费者对竞争者之间是否会产生许可使用，赞助，关联企业等产生合理误解并造成混淆，则构成不正当竞争，其范围扩展较大，基本覆盖了混淆的多种情况。
第五条 商品的名称、包装、装潢属于商标法第十条第一款规定的不得作为商标使用的标志，当事人请求依照反不正当竞争法第五条第（二）项规定予以保护的，人民法院不予支持。
关键词：知名商品 混淆标准
案例1、知名商品的特征及认定标准、混淆的认定
苏州和泰化工有限公司诉韩某、昆山万泰化工有限公司不正当竞争纠纷案；争议焦点：（a）知名商品的特征及认定标准。司法审判评判标准主要有，一是严格标准，即经由国家主管部门按严格程序认定；二是市场标准，即经市场调查确定商品在涉案区域内为用户、消费者所熟悉的程度；三是低度标准，亦称“反推原则”。本案中，最终采用了市场标准，参考行政评定的知名商品认定评判标准。（b）知名商品特有名称、包装、装潢保护中的商品同一性问题，即知名商品持有名称、包装、装潢保护调整的是同一产品还是同类产品。一般采用“商品成员”的概念，即消费者可能认为是“该知名商品”的改良、演进产品时，均属该知名商品成员，可以认定为误认是“该知名商品”。（c）“使消费者误人”（混淆）的认定。根据我国法律规定，这种混淆包括实际发生的混淆和可能发生混淆两种情况。判断混淆的标准有三：一是以“普通消费者施以一般注意力”来判断；二是相关商品或服务的独特性、差异化或者价格等注意力影响因素；三是相关商品主体企业知名度。
——《知识产权典型案例精析》P315人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
审理结果：
法院认为：原告和泰公司在多年的经营中对“TETEX和泰化工”油漆、涂料产品进行了广泛的宣传，获得相关管理部门及行业协会的认可与推荐，并入选苏州知名产品名单，具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，其“TETEX和泰化工”油漆、涂料产品采用红框辅以红五星长方形单口瓦楞纸外包装箱及白、浅红、深红三色过渡1.5L、3L圆形包装罐具有显著文字及色彩特征并已经为市场所熟悉。被告万泰公司为商业目的，未经原告同意，擅自使用与之产品名称、包装形状尺寸、外观色彩、装潢字母拼写、字体及商品标识均相似，相近，造成与原告产品市场混淆，足以导致消费者误认被告产品为原告产品，其行为是对原告知名商品的特有名称、包装、装潢的侵权，依法应该承担责任。
法院判令被告停止侵犯原告的商业秘密的行为和停止使用与原告近似的名称、包装、装潢；并在《昆山日报〉上向原告书面道歉，被告韩某赔偿原告损失3万，被告万泰公司赔偿原告7万元。双方都未上诉。
[注]
知名商品的认定是在案件审理的过程中进行的，立案时不可能对此进行实质性审理。因此，系争商品是否知名只有通过案件的具体审理才能确定。如果提供初步证据证明是知名商品，可以以本条为依据起诉，如果暂时无法提供，可行的作法可以是：以不正当竞争为案由，通过对案件的实质性审理，确定涉案商品为知名商品之后再把案由具体定为仿冒知名商品特有名称纠纷。
——《知识产权典型案例精析》P305人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
关键词：知名商品 近似判定
案例2、知名商品的认定标准。
“华灯牌北京醇”和“诗林牌北京醇”不正当竞争案；争议焦点：一是对知名商品特有的包装、名称、装潢怎么认定（a） 是否为知名商品（b）名称、包装、装潢是否为其所特有（c）两个牌子之间的名称、包装、装潢是否相近似，足以给消费者造成误认；二是对不正当竞争行为认定以后，如何计算损失（我国反不正当竞争法对赔偿确定的原则是以权利人因侵权行为而受到的损失或侵权人获得的利润为赔偿的依据。如果权利人对侵权人的利润数额或者侵权人对权利人的损失均不持异议，则法院可以直接认定。本案中双方当事人均对对方的数额有异议，法院对双方的财务账目进行审计，作为赔偿依据）。
——《北京知识产权审判案例研究》P623/ 北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/ 2000年8月第一版/ 书号 ISBN7-5036-3179-1/D*2899/
审理结果：
1、对知名商品特有的名称、包装、装潢的认定
（1）华灯牌北京醇是否为知名产品。根据本案的相关事实，牛栏山酒厂仅1996年和1997年在各地电视台为华灯牌北京醇白酒所作的广告费就达6600多万元。在全国许多地区有一定的知名度，尤其在北京地区已近家喻户晓，其产品销售量从1992年投入到生产到1996年一直呈上升趋势，及时在被侵权时期，其销售量仍然处于上升趋势，受到消费者的青睐。由于其产品质量好，知名度高，仅北京地区就相继出现了14家仿冒其产品名称的厂家，损害了广大消费者的利益。1997年12月，国家工商行政管理局公平交易局向全国15个省市工商行政管理局发出公函，要求各地认真查处生产、销售仿冒华灯牌北京醇的行为。由于华灯牌北京醇在市场上具有一定的知名度，属于为相关公众所知悉的商品，故应该认定为知名商品。
（2）华灯牌北京醇的名称、包装、装潢是否为其所特有。从现有的法律规定来看，知名商品的特有名称不需要任何部门的认定或者授予，而完全是经营者经过经营而产生的一种市场成果。只要一种商品在市场上具有了区分相关产品的作用，就应该认定为具有了特定的名称的意义。本案中，“北京醇”的名称是牛栏山酒厂率先使用的白酒名称，也是由于牛栏山酒厂的使用而知名的。“北京醇”这三个字虽然没有独特的创新，但是由于“北京醇”被牛栏山酒厂的长期使用，已经与华灯牌北京醇这个知名的商品形成了密切的联系，成为了该商品的代表和象征。提起北京醇，人们自然会想到是牛栏山酒厂生产的华灯牌北京醇白酒。故“北京醇”已经具有了与其他相关商品相区别的显著特征。对于该商品的包装，因其采用的瓶型是早已经是早已经公知的人头马瓶型，故华灯牌北京醇的酒瓶的瓶型不属于其特有，该商品的包装也属于制酒行业早已经广泛使用，故华灯牌北京醇的包装不属于其特有的包装。该商品的外包装盒的色彩为紫色，以其作为底的金色天安门图案居于上半部分，与华灯初放的夜景融为一体，代表一种中国特有的喜庆的气氛，寓意北京醇是首都的名酒，是知名商品的象征，二者相结合具有鲜明的特色，应该认定华灯牌北京醇的装潢为其所特有。
（3）诗林牌北京醇的名称、包装、装潢是否与华灯牌北京醇的相近似。二者名称均为北京醇，包装盒的大小形状一致；底色均为紫红色，只是诗林牌北京醇的颜色略深，作为装潢的北京醇三个字的字型一致，均由一面为八菱瓶的图案，均有天安门的图案，从以上两种产品的名称、包装、装潢上看，已经足以给消费者造成误认。因此，华灯牌北京醇的名称和装潢为其所特有，应该给与保护，其行为已经构成不正当竞争，应当承担民事责任。
[注]
1、《北京市反不正当竞争条例》第九条第二款：“本条所称的知名商品，是指以下商品：（一）在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；（二）被省、部级以上政府部门、行业组织或者消费者协会认定为名优的商品；（三）为消费者所公认，在相关市场内久负盛名的商品；（四）其他经广泛宣传，在相关市场内有较高知名度的商品。”
2、《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款规定：“前款所称的知名商品是指：（一）使用经认定的驰名商标或者著名商标的商品；（二）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；（三）为相关消费者所共知、具有一定市场占有率和较高知名度的商品。
关键词：通用名称 第二含义
案例3、通俗名称演化成特有名称后的权利冲突及其解决方法
贵阳南明老干妈风味食品有限公司诉湖南华越食品有限公司等不正当竞争案。本案焦点：（a）如何认定知名商品（b）通俗称谓能否成为知名商品的特有名称。（按照《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢等不正当竞争行为的若干规定》“特有名称”应当是指商品名称而非相关商品所通用的名称，本案中“老干妈”虽然是通俗称谓，但是把它与具体商品联系起来是原告首创的，并通过使用得到了消费者的认可，能够和其他商品区分开来，事实上已经成为消费者借以判明商品来源的标志，所以可以认定为商品特有名称。（c）外观设计专利能否对抗在先的知名商品的特有名称、包装、装潢权。对于争议焦点（b）,当时虽然没有明确的法律规定，法院根据法律原则进行了正确的判决，在上述司法解释出台后，根据司法解释第二条第二款的规定，结论非常明确。对于争议焦点（c），当前司法实务对两种权利的冲突主要依据的原则是：保护在先原则；禁止混淆原则；维护公平竞争原则。本案主要是保护在先原则的适用，后一权利不能侵害前者的权利，当然前者的权利必须经过严格审查：前一个权利是否合法存在；产生时间是否较早，两者是否产生混淆。
——杭州大学出版社《知识产权法案例研究》P641 （2002年9月第1版，主编：李永明，书号ISBN7-308-03071-7/D*144）
审理结果:
二审法院认为原审判决认定事实不清，应予改判；贵阳老干妈公司的上诉理由正当，对其上诉请求应予支持，湖南华越食品公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销北京市第二中级人民法院（1999）二中知初字第132号民事判决；
二、湖南华越食品有限公司停止在风味豆豉产品上使用“老干妈”商品名称；
三、湖南华越食品有限公司停止使用与贵阳南明老干妈风味食品有限公司生产的“老干妈”风味豆豉瓶贴相近似的瓶贴；
四、湖南华越食品有限公司赔偿贵阳南明老干妈风味食品有限公司经济损失40万元（本判决生效后一个月内给付）；
五、北京燕莎望京购物中心停止销售湖南华越食品有限公司生产的“老干妈”风味豆豉；
六、湖南华越食品有限公司于本判决生效后一个月内，在一家全国发行的报纸上向贵阳南明老干妈风味食品有限公司致歉，致歉内容须经本院核准。逾期不执行，本院将在报纸上公布本判决，相关费用由湖南华越食品有限公司负担。
特别提示：
最高人民法院上述司法解释第二条第二款的规定，确认了通用名称等缺乏显著性的商品名称，包装，装潢，可以通过使用取得显著性，也就是国外所谓的第二含义。这样往往会导致本案中产生的第二个情况，就是权利冲突，由于很多权利冲突情况中，后使用者在最高人民法院的司法解释的第一条第二款中，对善意使用者进行了适当的保护，同时也采用了新的方式来解决问题，如责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识，避免对在后使用者的不公平和社会资源的浪费。
本条第三项的司法解释和案例：
最高院《反不正当竞争法司法解释》
第六条 企业登记主管机关依法登记注册的企业名称，以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。
在商品经营中使用的自然人的姓名，应当认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的自然人的笔名、艺名等，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“姓名”。
第七条 在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢或者企业名称、姓名用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项、第（三）项规定的“使用”。
特别提示：上述两条明确规定了未在中国注册的外国企业之名称、字号，只要在中国境内使用，具有一定的商誉，则受中国法律保护。其次，对中国境内的理解目前应狭义理解为我国大陆地区。
案例、侵犯外国企业厂商的名称
美国国际集成公司诉上海远东保安通讯工程公司等侵犯著作权、不正当竞争案；争议焦点：（a）外国法人的民事行为能力依其本国法（b）系争软件开发者及其著作权问题（c）侵犯外国企业厂商名称应适用《保护工业产权巴黎公约》（d）侵权赔偿问题。
——《98上海法院案例精选》P373/上海市高级人民法院组织编写/上海人民出版社，1999年4月第一版，书号ISBN 7-208-03104-5/D*573，李昌道主编
审理结果：
二审法院认为，根据上诉人集成公司与窗口式多媒体控制软件开发者杨震晖生前签订的合同，被上诉人是该软件在中国唯一的市场销售代理商，其合法权利应当受到保护。中国境内的其他法人和公民未经授权无权复制、展示、发行等方式使用该软件。上诉人东华厂及原审被告远东公司未经集成公司许可，以营利为目的，擅自复制、销售该软件，其行为已经共同侵犯了集成公司的计算机软件的著作权，应当承担相应的责任。此外，集成公司是在美国合法登记注册的企业，其厂商的名称专用权也应该受到法律的保护。上诉人东华厂、东华公司、原审被告远东公司未经被上诉人许可，擅自在其生产、销售的产品上使用被上诉人的厂商名称，引人误认为是其产品，违反了民事活动应该遵守的诚实信用原则，该行为对被上诉人厂商名称的侵害，是不正当竞争行为，应该承担责任。
二审法院判决（1）被告上海远东保安通讯公司、被告深圳东华视频设备厂停止对原告软件的使用权和获得报酬权的侵害；（2）被告上海远东保安通讯公司、被告深圳东华视频设备厂、被告深圳东华电子有限公司停止对原告厂商名称的不正当竞争侵害；（3）被告深圳东华电子有限公司赔偿原告厂商名称的经济损失116万人民币；（4）三被告统统赔偿原告为调查侵权行为所支付的合理费用12万人民币；（5）被告上海远东保安通讯工程公司赔偿原告“窗口式多媒体控制软件”使用权和获得报酬权所造成的经济损失168万；被告深圳东华视频设备厂赔偿原告“窗口式多媒体控制软件”使用权和获得报酬权所造成的经济损失427万。
[相关学术论文]
1、《不正当竞争法对驰名商标的保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1991年第六期11月25日出版,第一卷总第六期,P20 ,作者乔云
2、《我国驰名商标保护制度若干设想》
中国知识产权研究会<知识产权>1992年第五期9月25日出版,第二卷总第十一期,P6 ,作者乔云
3、《驰名商标保护的若干问题》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第三期5月25日出版,第五卷总第二十七期,P5 ,作者郑思成
4、《中国驰名商标特殊法律保护制度新构想》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第四期7月25日出版,第五卷总第二十八期,P14 ,作者南振兴
5、《试论反不正当竞争法对商标的保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第五期9月25日出版,第五卷总第二十九期,P14 ,作者王先林
6、《反不正当竞争与驰名商标的扩大保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第三期5月25日出版,第六卷总第三十三期,P12,作者蔡宝刚
7、《未注册商标简析》
中国知识产权研究会<知识产权>1995年第六期11月25日出版,第五卷总第三十期,P41,作者李室荣
8、《商标中的"创作性"与反向假冒》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第五期9月25日出版,第六卷总第三十五期,P3,作者郑思成
9、《论驰名商标淡化与反淡化保护》
中国知识产权研究会<知识产权>1996年第五期9月25日出版,第六卷总第三十五期,P13,作者任自力
10、《谈商标抢注现象与商标权确立制度的完善》
中国知识产权研究会<知识产权>1997年第三期5月25日出版,第七卷总第三十九期,P11,作者宋晶
11、《论驰名商标认定中的几个问题》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第四期7月25日出版,第八卷总第四十六期,P16,作者唐建辉
12、《浅议《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第四期7月25日出版,第八卷总第四十六期,P5,作者郑成思
13、《对商标权取得原则和商标“反向假冒”的思考》
中国知识产权研究会<知识产权>1999年第一期1月25日出版,第九卷总第四十九期,P16,作者刘晓海
14《论反不正当竞争法对商标权的扩大保护》
《湘潭大学社会科学学报》(双月刊)第 27 卷第 2期 (总第115期)2003年 3月 P62作者胡梦云
15、《驰名商标和著名商标的法律保护》
黄晖 法律出版社2001.5
16、《试论假冒与不正当竞争》
中国知识产权研究会<知识产权>1998年第一期1月25日出版,第八卷总第四十三期,P20,作者郑友德、刘平
17、《浅析对商品生产者的反向假冒与法律适用问题》
中国知识产权研究会<知识产权>2000年第三期5月25日出版,第十卷总第五十七期,P31,作者朱强
18、《关于打击假冒伪劣商品与保护知识产权》
蒋志培 《中国知识产权司法保护网〉蒋志培庭长于2001年在一次打击假冒伪劣和保护知识产权研讨会上的发言2002-3-25
19、《民事审判应当直接判令停止使用侵权的企业字号》
2003-12-02 陶鑫良 《中国知识产权律师网》
第六条 公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。
第七条 政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。
政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。
特别提示：上述两个条文应当结合新颁布的《反垄断法》进行理解和应用。《反垄断法》2008年8 月1日生效。
第八条 经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
特别提示：本条应更多地从刑法上的商业贿赂罪及相关单位犯罪入手应用。
第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。
广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。
[适用本法第九条之案例]
相关司法解释和案例：
《反不正当竞争司法解释》
第八条 经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为反不正当竞争法第九条第一款规定的引人误解的虚假宣传行为：
（一）对商品作片面的宣传或者对比的；
（二）将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；
（三）以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。
以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。
人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。
关键词：比较广告 片面宣传
案例1、片面宣传问题
北京市海淀区裕兴电子技术公司诉中山市小霸王电子工业公司案（也同时适用本法第二条）；本案要点：（a）经营者片面宣传竞争对手产品的缺点，即使这些缺点是真实存在的，但只要其在主观上具有进行不正当竞争的目的，该行为起到了贬低竞争对手商业信誉和产品声誉的作用，就构成不正当竞争。涉及的法律问题：（b）对应使用不同技术标准的产品在使用效果上进行对比，不属于不科学的方法，也不属于虚假宣传；（c）在损失难以计算的情况下，本案确定赔偿数额比较有特点，结合本案具体情况，以原告消除不良影响所需的费用来确定赔偿数额。
比较广告的案件的关键除了比较的内容是真实的，而且必须是全面地比较，后者以己之长比竞争对手之短，容易误导消费者，损害竞争对手的利益。
——《知识产权名案评析2》P311/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
二审法院认为，小霸王公司在其内部刊物上刊登有明确指向的评论文章，片面强调竞争对手的产品的缺点，多处使用带有贬损、指责色彩的语言、贬低裕兴公司的产品，其行为客观上损害了竞争对手的声誉，构成不正当竞争。但是，对应使用不同技术标准的产品在使用效果上进行对比，不属于不科学的方法，不属于虚假宣传。关于赔偿损失额，在一审中，裕兴公司未就损失提供证据，本案确定赔偿额应该仅仅限于裕兴公司为恢复名誉付出的费用，对此予以酌情考虑。一审法院判决被告在全国性的报纸上公开赔礼道歉，消除影响，恢复名誉欠妥，一审法院判决“将已经寄送经销商的尚未发送消费者的该报收回销毁”没有事实根据，应该纠正。`
本案二审判决如下：
一、小霸王公司立即停止侵害
二、小霸王公司需要在判决生效后7日内书面向裕兴公司赔礼道歉（致歉内容需要由法院核准，逾期不执行的，法院将公开判决内容，费用由小霸王公司承担）
三、判决小霸王公司10元赔偿金和诉讼合理费用1万元。
关键词：比较广告
案例6、比较宣传问题
北京超微生物制品有限责任公司诉北京巨能钙有限责任公司采用比较广告的不正当竞争纠纷案（同时适用本法第二条，及广告法相关规定）；争议焦点，是否构成不正当竞争，关键在于对虚假宣传的理解。法律允许对同类产品可以作比较宣传，但是不可以做不够全面真实的介绍导致消费者产生误会，使生产同类产品的企业丧失其应有的市场，经济利益受到损害。经营者应遵循自愿、平等、诚实信用的原则以及公认的商业道德。
——《北京知识产权审判案例研究》P685/ 北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/ 2000年8月第一版/ 书号 ISBN7-5036-3179-1/D*2899/
审理结果：
一审法院判决：（1）巨能公司将未散发的讼争的广告销毁；(2) 巨能公司在判决生效之日起7日内，书面向超微公司赔礼道歉；（3）巨能公司赔偿超微公司1万元；（4）驳回超微公司其他的诉讼请求
二审法院认为，巨能公司与超微公司均为生产、经营相同产品的经营者。超微公司虽然在其广告宣传中称超微钙保健食品有别于传统钙、比普通的钙（碳酸钙）吸收率、利用率高，但是在超微钙保健食品批准书上却表明其主要原料为超细碳酸钙，巨能公司在广告中将碳酸钙列入传统钙之中，故超微钙应属于巨能公司广告宣传中所指的传统钙的一种。巨能公司不应该以超微钙公司不当的宣传来判断超微钙不属于传统钙，因此其上诉称超微钙公司不具有诉权，不是本案的合格主体的主张，缺乏事实及法律依据，法院不予以支持。巨能公司生产的巨能钙为新一代分子型补钙产品，为使广大消费者了解巨能钙产品的先进性，巨能公司采取对比同类产品的方法进行广告宣传，并无不当。但是巨能公司在进行巨能钙与传统钙比较时，对于“原料来源”一项，只说明了L-苏糖酸根的来源，没有说明其钙源的来源，造成巨能钙与传统钙在原料来源的比较上，基点不同。对于“吸收率”、“利用率”一项，虽然巨能钙客观上具有较高的吸收率、利用率，但是巨能公司为表明其95%的吸收率、84%利用率是由动物实验结果而来，而目前科学研究表明，对于碳酸钙等离子补钙产品的钙源在人体和动物中的吸收率相似或者相同。但是巨能钙是分子型补钙产品，分子补钙理论尚须完善，分子钙源在人体和动物身上的吸收率是否完全一致，也没有定论。故巨能公司对其产品的吸收率、利用率的宣传使得消费者不能够得知95%的高吸收率所代表的真实含义，在一定程度上造成了消费者的误解。此外，在“安全性”一项中，巨能公司指出，传统钙含有铅等重金属也是不全面的。其一，并非所有的传统钙均含有重金属；其二，传统钙的重金属含量只要在国家规定的控制标准内均属于合格的保健品。此种宣传，在客观上造成了消费者对传统钙的误解。综上，法律鼓励和保护公平的竞争，法律同时也不禁止对同一产品作出比较宣传，但是巨能公司在进行巨能钙与传统钙的比较宣传时，未能够全面、真实地介绍其产品及同类产品的制作成分、性能、易使消费者产生误解，使得生产同类产品的企业丧失其应有的市场，经济利益受到一定程度的损害，该行为属于不正当竞争，巨能公司为此应承担相应的民事责任。二审法院驳回上诉，维持原判。
关键词：虚假广告 引人误解
案例2、虚假广告构成不正当竞争行为的要件
北京市东海防腐防水技术开发工程公司诉北京金汤建筑防水技术开发有限责任公司。本案要点：（a）在广告中称竞争对手的名称已经改为自己的名称，这是引人误解的虚假宣传，导致挤占对方市场的后果，构成不正当竞争。（b）虚假广告构成不正当竞争行为的要件，一为行为主体是经营者；二是行为侵犯的客体是其他经营者和消费者的合法权益，扰乱社会的经济秩序；三是主观上有过错，且为故意；四是行为客观上有违法性；五是行为具有竞争性。另外，虚假广告并不以有损害结果的发生为必要条件。
——《知识产权名案评析2》P354/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
一审判决：
1、金汤公司自判决生效起停止侵权，纠正广告中失实内容；2，被告金汤公司自判决生效之日起30日内在《中国建设报》上刊登公告，赔礼道歉，消除因虚假广告对东海公司造成的影响；3、驳回东海公司其他诉讼请求。
二审法院认为，东海公司与金汤公司均是“js涂料”和“水不漏”两种建筑防水产品的生产者与经营者。金汤公司在《中国建设报》所登公告以及在《建材与建筑市场》、《建筑技术》杂志上刊登广告的内容，明显与事实不符合，属于虚假宣传，损害了东海公司的商誉、产品声誉，属于不正当竞争行为。金汤公司应该停止侵权、消除影响，赔礼道歉。东海公司对其主张的损失应该负有举证义务，但是未能在一审限定的合理期间内提供有效的证据，虽然在二审审理期间提交了更正公告支付费用的收据，但是不予认定。另外东海公司主张由金汤公司赔偿其营业额下降的经济损失50万元，因缺少充分证据证明造成这一损失与被告的不正当竞争行为存在必然的因果关系，故对该诉讼请求不予以支持。因此，驳回上诉，维持原判。
关键词：虚假广告
案例5、商业宣传构成虚假广告的条件、举证责任
北京桑普电器有限公司诉北京创先利科技有限公司电暖气虚假广告纠纷案；本案焦点，（a）被告的商业宣传是否构成虚假广告。判断一个广告是否会引人误解，应适用“一般人士普通注意原则”来确定其是否具有虚假性。（b）举证责任的转移。本案中由被告承担对于“众所周知的事实和规律及定理”的不一致的举证责任，如果被告无法提供有关数据及鉴定结论以支持其在广告宣传中与众所周知的定理相悖的表达，则应承担由于其举证不能无法证明其广告不具有内容真实、导致其商业宣传构成虚假广告的全部法律后果。
——《北京知识产权审判案例研究》P670 北京市高级人民法院知识产权庭编 法律出版社 2000年8月第一版 ISBN7-5036-3179-1/D*2899
审理结果：
法院认为，商业广告作为最长使用的一种竞争行为的方式，法律严格要求广告主（经营者）以真实、合法为商业广告的基本要素。就本案而言，创先利公司在其产品的广告彩页中，刻意将“节能”作为xt800电暖器一个突出的性能特点，并具体地告知了社会公众此类型产品的独特之处是其800w额定功率的电暖器所发散的热量能够相当于1500w同类产品的散热量，电耗将会节约一倍以上。如此产品功能性的广告宣传，对普通的社会公众中不特定的消费者的购买决策将是极具影响，同时对包括原告桑普公司在内的同行业的其他电暖器制造、销售厂商来讲，将会感到对这种与众所周知的科学定律相悖的广告用语的不解、解惑。因桑普公司与创先利公司之间存在的竞争者的身份关系，面对与科学定律不同的广告宣传用语，其有权要求创先利公司做出合理的、科学的证明与解释；同样，创先利公司在提供商品服务，并对其商品功能作出关键性宣传之际，亦有向消费者陈述真情，做出合乎客观事实的解释的义务。纵观本案的全部证据，创先利公司无法向法院递交其广告中对产品在散热量和电耗节约功能上所陈述的特有的、可否定国内外热能研究领域内被公认的科学定律的证据，从而使得该广告的商品功能的公开宣传失去理应具备的基本依据，致使广告虚假、失实。而虚假的商品广告不仅将会使得创先利公司的经营活动违背诚实信用原则，违背公认的商业道德、误导消费者的购买意向，而且更为恶劣的是将会使得同行业经营者受到不正当竞争的侵害，销售市场的份额为不法挤占，以至扰乱经济体制整体环境和商业竞争的公平状态。为此，原告桑普公司请求法院对被告创先利公司虚假广告的不正当竞争行为予以禁止的诉讼请求成立。
桑普公司的电暖器销售量在一定时期中下降，除了因创先利公司不正当竞争行为侵害所致外，尚有企业自身和市场客观环境变化，消费者和自由选择购买对象等诸多因素所左右，因此，判令创先利公司对其虚假广告宣传向社会做出更正，已经足以实现对受害方正当经营权的保护的目的，故对桑普公司经济赔偿请求部分不给与支持。此外，虚假广告引起的不正当竞争势必给受害方的商业信誉和商品声誉造成无形的损害。考虑到桑普公司电暖器商品生产、销售在国内同行业中具有一定的知名度，法院将综合侵权行为人的主观过错、虚假广告涉及的地理区域，散发的时间，及国内还有其他同类商品的经营者等情节，判令创先利公司支付一定数额的商誉损失费用。另因为原告桑普公司所诉被告创先利公司使用近似的包装、装潢，造成消费者误认，被告创先利公司辩称其广告宣传是真实、并拥有相关依据等主张，均与本案查证的事实不符，一并予以驳回。
法院判决：（1）被告创先利公司在全国范围内发行的一家非专业性报刊登出启示，更正说明其XT800节能型电暖器广告彩页中，对该商品的散热量说明为虚假；（2）被告创先利公司停止使用上述广告彩页；（3）被告创先利公司给付桑普公司商誉损失10000元；(4)驳回原告其他诉讼请求；
关键词：模仿广告
案例3、抄袭、模仿竞争者广告的混淆程度的标准
马克·布雷克展示公司诉上海喜马拉雅广告公司不正当竞争案（同时适用第二条）；本案焦点：（a）抄袭、模仿竞争对手广告特点的行为是否构成不正当竞争行为。该行为的特点是一种使公众对该经营者的商品的性能、制作方法、质量等易于产生误解的表示或者说法，实质是同权状态下的寄生行为；是否产生混淆，是模仿、抄袭广告侵权成立的关键和必要条件。混淆要按照普通消费者印象来评判，而且混淆应该建立在整体印象上，不应机械地单个分解进行比较。另外，混淆并不限于广告本身的混淆，还包括由此引发的广告所体现的商品或者服务的混淆及将不同经营者误认为是同一企业或者关联企业的混淆。只要发生其中一种混淆，就构成不正当竞争。（b）受保护广告应当具备哪些条件：一是被模仿的人必须是对广告享有相应权利的主体，模仿人与被模仿人系同业竞争者；二是该广告要有一定的投放或者传播，在同行业中有一定影响；三是要有区别于同类广告的显著特征。（c）处罚问题。实践中，涉外案件当事人在主张广告上权利时，大多数选择著作权和不正当竞争侵权的竞合保护，如果法院确认被告造成了混淆，则认定其侵权，选择不正当竞争侵权予以保护，由于法律对模仿广告的侵权的民事责任未作规定，所以主要套用仿冒知名商品的实践，但是法院选择不正当竞争侵权保护的赔偿额度要高于著作权侵权的赔偿额度。著作权赔偿范围只限于广告作为作品获得的利益；不正当竞争侵权则将模仿企业的经营利润作为侵权所得作为赔偿的标准。
——《2001上海法院案例精选》P374/ 上海市高级人民法院组织编写/ 上海人民出版社/ 2002年3月第一版/ 书号 ISBN7-208-04025-7/D*703/ 乔宪志主编
审理结果：
法院认为被告的广告已经与原告的广告达到混淆得程度，原、被告广告在商标、部分样品图以及文字等处确有差异，但是，（1）原告的“展灵”商标与被告的“展佳”商标本身已经不易区别，且因商标与企业名称在原、被告广告的整个版面中所占的比例、所处的位置以及所用的色彩均不显著，因此商标与企业名称在原、被告的广告中均难以起到显著性、区别性的作用；（2）原、被告广告所宣传的均为展示器材，并非展示器材上的样品图，因此，样品图在整个广告中并无区别性、显著性的作用。被告在广告中抄袭、模仿原告广告的版面设计、文字与图片的排列组合和色彩直至展示器材的照片、图片及广告语，使得两种广告具有足以使人产生混淆的相似性。在此情况下，原、被告广告即使存在样品图上的差异，也绝对无法产生使两种广告得以区别的作用；（3）原、被告广告中的部分广告语虽然存在中英文文字上的差异，但其中大部分广告语的表述方式以及内容基本相同，尤其是在版面设计、主要色彩以及展示器材的图片、照片均基本相同的情况下，这种文字上的差异同样无法产生使两种广告得以区别的作用。
法院判决：（１）被告上海喜玛拉雅广告公司停止对原告Ｍａｒｋ Ｂｒｉｋ Ｄｉｓｐｌａｙ ＡＢ（马克·布雷克展示公司）实行的不正当竞争行为；（２）被告在《解放日报》、《新民晚报》、《经济日报》上刊登《致歉声明》，消除影响；（３）被告赔偿原告经济损失２０万元；（４）被告承担原告因调查被告合法权益的不正当竞争行为所支付的合理调查费用２万元
[注]
我国《著作权法》和《反不正当竞争法》，及我国参加的国际公约对抄袭、模仿广告特点行为未有明确的、具体的规定。对滑稽模仿等更没有明确的规定，司法实践中，多数案件只能根据《反不正当竞争法》第二条“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”的规定和《保护工业产权巴黎公约》第十条之二中的“本联盟各国必须对成员国国民保证给予取缔不正当竞争的有效保护，尤其禁止不论依何种方法，在性质上对竞争者的营业所、商品和工商活动造成混乱的一切行为”等两个原则性规定作出判决。
关键词：真实 令人误解的广告
案例10、“引人误解的真实宣传”
NOVA百脑汇资讯虚假广告纠纷案（北京柏安资讯科技有限公司诉北京智慧名堂商贸有限责任公司不正当竞争案。案件争议焦点：（a）柏安公司、智慧名堂公司之间是否存在竞争关系。（b）智慧名堂公司是否构成不正当竞争纠纷（c）关于虚假广告的判断标准。“引人误解的真实宣传”如果在整体上引人误解，足以因此造成对同类经营者市场的挤占，则也可构成不正当竞争行为。
——《北京知识产权审判案例研究》P678 北京市高级人民法院知识产权庭编 法律出版社 2000年8月第一版 ISBN7-5036-3179-1/D*2899
审理结果：
一审法院认为本案中的柏安公司与智慧名堂公司均是经营计算机类产品的同行业经营者，双方应该通过正当的竞争方式争取竞争优势，但是智慧名堂公司却违反公平、城市的竞争原则，采取不正当的竞争方式，在往返于柏安公司经营区域的中关村地区的332、320、302汽车车身广告中，用醒目的字体登载广告语：“现在买电脑马上后悔！NOVA百脑汇资讯广场5月惊喜价”，同时在中关村地区广泛散发“现在买电脑马上后悔！NOVA百脑汇资讯广场5月开幕”的有奖问卷及智慧名堂公司开办的百脑汇电脑商城优惠待遇的宣传品。智慧名堂公司在庭审中未能提供消费者5月份前在中关村地区购买电脑类产品时，价格高、服务次、绝对后悔及5月份后到智慧名堂公司开办的百脑汇电脑商城购买电脑，享受惊喜价，一定满意”的误解，从而导致了消费者在中关村地区购买电脑类产品的行为，损害了柏安公司的商业信誉和商品声誉，智慧名堂公司的行为已经构成了柏安公司的不正当竞争。在诉讼中，智慧名堂公司虽然更改了车身广告的广告词并停止了散发印有“现在买电脑，绝对后悔”词句的宣传品，但是上述侵权行为已经给柏安公司的商业信誉、商品声誉造成了不良的后果，因此智慧名堂公司应该对其侵权行为向柏安公司公开赔礼道歉、消除影响；柏安公司未能提供所受经济损失的充分证据，对其经济损失和商誉损失，法院参照智慧名堂侵权广告宣传的费用予以判定，判决赔偿经济损失1万元及其他诉讼费用。
二审法院查明的事实与一审法院认定的事实相同，同时，在二审中，双方达成调解协议，智慧名堂支付给柏安公司经济损失28000元。
注:
1、“引人误解的虚假宣传”
国外反不正当竞争法在虚假宣传的规定上采用了“引人误解或者虚假的宣传”，甚至直接表述为“引人误解的宣传”，但是我国的表述却是“引人误解的虚假宣传”，在文义上，往往给人印象就是虚假宣传行为必须符合“引人误解”和“虚假”两个必要条件，而所谓的“引人误解的真实表示”就无法纳入该规定之列。实际上，只要是引人误解的宣传，都是给人造成了虚假印象的宣传，其危害结果都是一样的，都是可以纳入反不正当竞争的范畴。
2、引人误解的虚假宣传的形式
该形式多样，除无中生有的宣传之外，还有将未有定论的实事作为定论的事实进行宣传，以误导方式将片面的事实宣传为全面的事实，将非常规的或者特定条件下产生的结论当作常规性、一般性、或者规律性的结论进行宣传，以歧义或者模糊的语言进行误导性的宣传等等。
[相关学术论文]
1、《引人误解的虚假表示研究──兼论《反不正当竞争法》有关规定的完善》
《中国法学》（京）1998年第3期80-90页，作者孔祥俊
2、《广告语的知识产权法律保护初探》
【作者】郑友德【文献号 】1-358【原文出处】华中理工大学学报（社科版）【原刊地名】武汉【原刊期号】199502【原刊页号】98～102【分 类 号】D41【分 类 名】法学【复印期号】199510
3、《论抄袭、模仿广告特点侵权》
谢晨、吴登楼 《中国知识产权司法保护网》2001-8-18
第十条 经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：
（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。
第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密 ，视为侵犯商业秘密。
本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。
本条的司法解释和案例：
最高院《不正当竞争法司法解释》
第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。
具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：
（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；
（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；
（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；
（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；
（五）该信息从其他公开渠道可以获得；
（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。
第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。
第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。
人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。
具有下列情形之一，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的，应当认定权利人采取了保密措施：
（一）限定涉密信息的知悉范围，只对必须知悉的相关人员告知其内容；
（二）对于涉密信息载体采取加锁等防范措施；
（三）在涉密信息的载体上标有保密标志；
（四）对于涉密信息采用密码或者代码等；
（五）签订保密协议；
（六）对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求；
（七）确保信息秘密的其他合理措施。
关键词：商业秘密 构成要件
案例1、商业秘密的构成要件
北京仪表机床厂诉北京汉威机电有限公司，争议焦点：被告行为是否违反公认的商业道德（当无法构成法律意义上的“商业秘密”，对于对方的不正当竞争行为，可以构成违背公认的商业道德，诚实信用原则，公平原则的不正当竞争行为）。商业秘密必须具备的条件：（1）不为公众所知悉（创新性）（2）能为权利人带来经济利益（经济性）（3）实用性（4）经权利人采取保密措施（秘密性）。实践中，商业秘密特点的第一和第四点经常是争议的焦点，诉讼中原告能否胜诉在于是否有证据证明自己主张的商业秘密具有这两点性质。
——《知识产权名案评析2》P265/中国法制出版社/1998年5月第一版/书号 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孙建 罗东川主编
审理结果：
二审法院认为：根据《中华人民共和国反不正竞争法》之规定，所谓商业秘密是指不为公知所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和商业信息。仪表厂主张的风阀生产技术虽为引进的专有技术，且仪表厂进行国产化设计的部分设备亦不为公众所知悉。但是，仪表厂在实施这一技术时并未采取保密措施。仪表厂在委托设计和加工单位为其设计、加工风阀生产设备时，亦未与设计和加工单位订立保密协议。由于仪表厂自身的失误，致使其拥有的风阀生产技术进入公有领域。仪表厂就风阀生产技术作为商业秘密请求保护，于法无据。故仪表厂所提汉威公司侵犯其商业秘密，应判令汉威公司停止侵权、公开赔礼道歉、消除影响、承担保密义务并赔偿经济损失之诉讼请求不予支持。汉威公司上诉有理。其申请撤回反诉请求理由正当，应予准许。
综上，一审判决认定事实，适用法律均有错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、 撤销北京市第一中级人民法院(1995)一中知初字第54号民事判决；二、驳回仪表厂诉讼请求。
关键词：构成要件 侵权认定
案例2、商业秘密、商业秘密侵权的认定
北京斯威格-泰德电子工程有限公司诉北京市银兰科技公司IC卡商业秘密案。本案焦点：商业秘密的认定；被告的行为是否符合侵犯了商业秘密侵权认定“接触+相似”推定原则。
——《北京知识产权审判案例研究》P644/ 北京市高级人民法院知识产权庭编/法律出版社/ 2000年8月第一版/ 书号 ISBN7-5036-3179-1/D*2899/
审理结果:
北京市海淀区人民法院认为：本案争议的焦点在于原告泰德公司的“IC卡系列管理系统”是否具有商业秘密。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密应当符合四个要件：一、不为公众所知悉，即不为不特定的人所知的秘密性；二、能为权利人带来经济利益，即一定的经济价值性；三、具有实用性，即商业秘密一定要具有现实的使用价值，而不仅仅停留在理论的水平上；四、权利人必须采取保密措施，如果权利人不采取保密措施，说明他自己也未意识到其技术信息和经营信息是商业秘密，法律则更无法对其进行保护。泰德公司投入大量人力财力开发的IC卡技术，投放到市场后用户反映良好，给该公司带来了较好的经济效益。该公司对此项技术没有进行计算机软件的著作权登记，而是通过与员工签订保密协议和加强公司内部管理等方式进行保护，使自己的技术及其经营信息始终处于不为公众所知悉的秘密状态中。因此，泰德公司的IC卡技术信息和商业信息是商业秘密，应该受到法律的保护。虽然IC卡技术系统在功能上大致相同，但从技术的角度来讲，支持该系统的软件在源程序及操作的原理图等方面都存在着很大的差异，尽管结果相似，到达的途径和手段却大相径庭。被告银兰公司辩称泰德公司的IC卡技术是一种公知技术，通过“反向工程”也可以获悉，不构成商业秘密的理由，不能成立。IC卡技术是系统工程技术，泰德公司除向客户提供产品外，还负责安装、调试以及在使用过程中的维护，客户对泰德公司提供的IC卡系统只是进行使用和简单的管理，没有机会接触到该技术的实质，因此IC卡技术的商业秘密始终掌握在泰德公司手中，该公司没有必要与客户签订保密协议。银兰公司关于泰德公司未与客户签订过保密协议，因此该公司的IC卡技术并非商业秘密的辩解理由也没有道理，不予采纳。反不正当竞争法第十条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，是侵犯商业秘密的不正当竞争行为。现代商业秘密的权利人为了工作的需要，不得不让他的雇员掌握和使用商业秘密。为避免商业秘密被泄露，法律允许权利人采取签订保密协议的方式对雇员进行约束，防止其泄露本公司的商业秘密。雇员无论是在职期间，还是调离以后，都应当按照约定保守秘密。原告泰德公司与被告刘永春、刘生洪、丛伟滋、娄景涛、党宏哲签订的劳动合同、保密协议系双方真实意思表示，合法有效，双方均应严格执行。刘永春、丛伟滋、刘生洪违反该合同约定，早在泰德公司工作期间，就私自到被告银兰公司兼职，成立银兰公司金卡部，利用掌握泰德公司的经营秘密，以不正当手段将本已属泰德公司的“贵友大厦IC卡工程”项目业务窃为己有，又利用掌握的泰德公司技术秘密，将泰德公司的TL—901SS读写机稍加改动后，取名为YPR型IC卡读写机，还将泰德公司的软件稍加修改后即以银兰公司的名义销售IC卡系统，甚至直接使用带有泰德公司标志的产品外壳。银兰公司与长春北希发展有限公司、北京金越发展公司、北京卫生学校签订合同时，丛伟滋仍在泰德公司任职。银兰公司不能在法院规定的期限内举证证明在上述单位的IC卡管理系统工程中使用的技术，是其自行研制、开发的，还拒绝将该公司的IC卡管理系统软、硬件与泰德公司的产品进行对比鉴定。在证据保全后发现，银兰公司的计算机内储存着泰德公司的大量IC卡管理系统软件程序；银兰公司被查封、扣押的物品中，也有泰德公司的产品设计图、原理图、客户名单、软件程序、已经被修改的IC卡管理系统材料及实物。这些事实证明，银兰公司以及刘永春、丛伟滋、刘生洪是在利用掌握的泰德公司商业秘密，与泰德公司进行不正当竞争。牟取非法利益，已经构成了对泰德公司商业秘密的侵犯，应该承担相应的侵权责任。泰德公司要求上述被告停止侵害、公开赔礼道歉，理由正当，应予支持；其经济损失，依照反不正当竞争争法第二十条第一款之规定，按被告在侵权期间因侵权所获得的利润核算，应为136450元，其诉讼请求过高部分，不予认定。被告党宏哲、娄景涛虽然在泰德公司工作过，辞职后并未去银兰公司金卡部。泰德公司要求党宏哲、娄景涛承担侵权责任，没有事实根据，不予支持。
综上，北京市海淀区人民法院子1997年12月1日判决：
一、被告北京市银兰科技公司、刘永春、丛伟滋、刘生洪在一家全国发行的非专业报刊上向原告北京斯威格—泰德电子工程有限公司赔礼道歉；
二、被告北京市银兰科技公司、刘永春、丛伟滋、刘生洪停止披露、使用原告北京斯威格—泰德电子工程有限公司IC卡管理系统的商业秘密；
三、被告北京市银兰科技公司、刘永春、丛伟滋、刘生洪赔偿原告北京斯威格—泰德电子工程有限公司经济损失136450元，因诉讼支出合理费用2万元；
四、驳回原告北京斯威格—泰德电于工程有限公司要求被告娄景涛、党宏哲承担侵权责任的诉讼请求。宣判后，双方当事人均未上诉。
关键词：保密义务 秘密点
案例3、企业商业秘密及侵权商业秘密行为的认定
海鹰企业集团有限责任公司诉无锡祥生医学影像有限责任公司、莫某、吴某、顾某侵犯商业秘密案。本案是职工离职后，因擅自使用原企业的商业秘密而引起的侵权纠纷案件，焦点为（a）企业商业秘密及侵权商业秘密行为的认定。国家工商行政管理局1998年第109号《关于商业秘密构成要件问题的答复》对“合理的保密措施措施”做了解释，即权利人采取保密措施，包括口头或者书面的保密协议，对商业秘密权利人的职工或与与商业秘密人提出了保密要求，商业秘密权利人的职工或与商业秘密权利人有业务关系的他人知道或者应该知道存在的商业秘密，即为权利人采取了合理的保密措施。（b）鉴定结论对认定案件事实的作用。（c）保密义务的认定。 保密义务的确定必须具备两个前提条件：一是接触到商业秘密，了解商业秘密的条件；二是明知保密。同时还要注意，一是这种保密义务不管当事人是否同意，都应该遵守。二是这种保密义务是法定义务。不需要对方给付任何对价，即便有合同中约定保密义务，也约定了权利人相应的给付义务，如权利人没有履行相关的义务，义务人可以追究违约责任，但不能不遵守保密义务，这与竞业禁止义务是有本质区别的。三是保密义务的时间是与商业秘密存续的时间相同的，只要商业秘密存在，接触者就应该有义务保守秘密。（d）赔偿数额的确定。学理上一般认为，适用填平原则是有顺序问题的，即应该首先以查清的损失额为赔偿的依据，不能查清的，侵权人的获利可以推定为权利人的损失，在两者都无法查清，权利人又确有损失的，适用定额赔偿。
——《知识产权典型案例精析》P371人民法院出版社2004年2月第1版，书号：ISBN7-80161-711-8/D*711 孙南申主编
审理结果:
法院经审理认为，国家对市场经营者享有的商业秘密依法予以保护，禁止其他经营者采取违法的不正当竞争手段对商业秘密权利人正当权益进行侵害。本案双方当事人争议的焦点集中在被上诉人所主张的技术是否符合商业秘密的法定构成要件；上诉人是否使用了被上诉人的商业秘密；上诉人涉及本案的行为是否违法以及一审法院对上诉人追究的法律责任是否妥当等几个方面。
第一，被上诉人所主张的12项技术中，背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺，窄深槽切割顺序、斜切法，换能器总加工流程，探头控制电路技术，存储器实施线路，系统控制软件功能，门阵列编程内容等9项技术符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款关于商业秘密法定条件的规定，构成商业秘密，应当受到法律保护。
第二，根据二审技术鉴定结论和法庭调查查证的事实，可以认定祥生公司在背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法等4项技术上利用了海鹰公司的非公知技术。
第三，上诉人莫善珏、吴荣柏、顾爱远曾为被上诉人单位主管B超探头和主机技术的工作人员，因工作关系掌握了被上诉人的上述商业秘密，应当保守该商业秘密。但三上诉人却允许祥生公司使用其中的背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法等4项商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（三）项的规定，该三上诉人构成侵犯被上诉人的商业秘密，应当承担侵权的民事责任；上诉人祥生公司明知三上诉人的上述违法行为，仍使用该商业秘密，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第二款、《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定，构成与三上诉人共同侵权，应当承担连带责任。上诉人关于撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求，以及其不构成侵权的上诉请求不予支持。但原审判决引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第（二）项的规定不妥，应予纠正。
法院判决如下：
一、变更江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第一项为：上诉人祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远立即停止使用被上诉人海鹰企业集团有限责任公司3.5MHZ线阵探头中的背衬材料配方，晶片－背衬“薄层”胶合技术，双层匹配层的配方、厚度和工艺以及斜切法技术等四项商业秘密，并对上述商业秘密承担保密责任。
二、变更江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第二项为：上诉人祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远赔偿被上诉人海鹰企业集团有限责任公司经济损失516，965.86元及利息（利息自2000年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算），自本判决送达之日起十五日内支付，祥生医学影像有限责任公司、莫善珏、吴荣柏、顾爱远负连带赔偿责任。
三、维持江苏省高级人民法院（1997）苏知初字第3号民事判决主文第三项。
最高院《不正当竞争司法解释》：
第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、（二）项规定的侵犯商业秘密行为。
前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。
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