商标近似的判断标准和法定赔偿的适用条件

人本集团有限公司诉常州仁本轴承厂、蒋法祥 侵害商标权及不正当竞争纠纷案 ——商标近似的判断标准和法定赔偿的适用条件

【裁判要旨】

一、商标法意义上的商标近似是指足以产生市场混淆的近似，而非单纯的外观表象的近似，法院在判断商标近似时，不但要考虑相关商标的字形、读音和含义，而且还要关注被诉商标的具体使用方式、被告的主观意图以及权利商标的显著性和知名度等因素。

二、适用法定赔偿不以当事人主张为前提，在获利和损失均无法查明的情况下，法院应当依职权按照法定赔偿方式计算赔偿数额。如果权利人与侵权人已就侵权损害赔偿事项达成有效协议的，法院可据此认定赔偿数额。

【案例索引】

一审：浙江省绍兴市中级人民法院（2012）浙绍知初字第60号（2013年3月20日）。

二审：浙江省高级人民法院（2013）浙知终字第275号（2013年8月12日）。

【案情】

原告（系上诉人）：人本集团有限公司（以下简称人本公司）。

被告（系上诉人）：常州仁本轴承厂（以下简称仁本厂）。

被告：蒋法祥。

绍兴市中级人民法院经审理查明：人本公司对第1161016号“人本”文字商标享有专用权。2008年1月18日，人本公司以常州市人本轴承厂商标侵权及不正当竞争为由，向江苏省常州市中级人民法院提起民事诉讼，经该院主持调解，双方达成调解协议：常州市人本轴承厂立即停止使用侵权行为；在调解协议签署之日起二个月内变更企业名称，变更后的企业名称中不得再含有“人本”文字；在调解协议签署之日支付赔偿款25000元；如未按约定履行上述任何一项义务的，需支付违约金12万元。2008年6月17日，常州市人本轴承厂企业名称变更为“常州仁本轴承厂”（即本案仁本厂）。2010年10月27日，仁本厂向蒋法祥销售滚动轴承500套，销售金额982.91元。庭审中使用法院电脑登陆rbearing.com网站，有“仁本轴承以人为本”的描述；登陆rbearing.cn.alibaba.com网站，有“人本轴承以人为本”的描述。仁本厂确认rbearing.com系其公司网站，其为阿里巴巴网站的会员，由于疏忽未将该网站上“人本轴承”中的“人”字改为“仁”字。

人本公司诉称：仁本厂在变更企业名称时故意将原“人本”字号改为与之近似的“仁本”字号，构成不正当竞争。并且，在宣传中同时使用“仁本轴承”和“人本轴承”，构成对其商标权的侵害。据此，请求原审法院判令：仁本厂立即停止商标侵权和不正当竞争行为，立即停止在企业名称中使用“仁本”字号，在《中国工商报》上登报致歉，消除不良影响，并赔偿损失50万元；蒋法祥赔偿损失1000元。

仁本厂答辩称：其使用“仁本”是对自己企业名称的合法使用，该字号经过长期使用已具有一定知名度；“仁本”与“人本”区别明显，两者不相近似。请求法院驳回人本公司的诉讼请求。

蒋法祥答辩称：其所购轴承产品有合法来源，不应承担侵权责任。

【审判】

绍兴市中级人民法院经审理认为：（一）首先，对于仁本厂在其公司网站上使用的“仁本轴承，以人为本”描述，“以人为本”系我国政策导向性术语，不具有显著性；“仁本”二字并非突出使用，而且“仁本”与“人本”字形不同，含义也不同，相关公众不会根据该宣传发生混淆。其次，仁本厂在阿里巴巴网站上使用“人本轴承，以人为本”宣传语，违反了调解协议的约定，侵害了人本公司的商标权，并构成不正当竞争行为。第三，仁本厂在调解协议签订后，已经变更了企业名称中的“人本”字样，其所使用的“常州仁本轴承厂”与人本公司的企业名称、“人本”字号和“人本”商标的含义不同，不侵犯上述在先权利。（二）仁本厂应停止涉案侵权行为。对于人本公司要求登报致歉的请求不予准许。对于人本公司主张的50万元赔偿数额，其选择以仁本厂获利作为计算依据，但因仁本厂使用不当宣传语句所获利益无法查清，经释明，人本公司仍不选择法定赔偿或其他损失承担方式，故对其赔偿损失的主张不予支持。对人本公司主张的公证费3600元予以支持；对律师费74000元，因赔偿损失主张不成立，不予支持。（三）蒋法祥销售的轴承产品上并无“人本”商标或字样，其不存在侵权行为。据此，原审法院判决：一、仁本厂于判决生效后一个月内在rbearing.cn.alibaba.com网站上删除含有“人本”字样的描述；二、仁本厂赔偿人本公司为维权支付的公证费3600元；三、驳回人本公司的其他诉讼请求。

宣判后，人本公司和仁本厂不服，向浙江省高级人民法院提起上诉。人本公司上诉称：1.仁本厂在多个网站介绍中使用了“仁本轴承”、“人本轴承”等字样，但原审法院只认定了阿里巴巴网站上的部分侵权事实。2.仁本厂所使用的“仁本”与其商标及字号“人本”构成近似。3.原审法院仅判令仁本厂赔偿损失3600元以及在阿里巴巴网站上删除含有“人本”字样的描述存在错误。请求二审法院撤销原判，支持其一审诉请。仁本厂上诉称：“人本轴承，以人为本”的宣传语之所以出现在阿里巴巴网站上，是由于该网站的疏忽写错，且此句话在整个网页内容中并不明显，故不构成侵权行为。请求二审法院依法改判。

二审法院对原审法院查明的事实予以认定，另查明：除阿里巴巴网站之外，在其他5个网站关于仁本厂的介绍中，也有“人本轴承”、“人本轴承以人为本”的用语。

二审法院经审理认为：（一）首先，仁本厂使用“人本”字样的行为侵害了人本公司的涉案商标权。其次，仁本厂使用“仁本轴承”的行为构成企业字号的突出使用，判断“仁本”与 “人本”是否构成近似，不仅要比较两者的形、音、义，还要结合仁本厂的具体使用方式、主观状态以及注册商标的知名度等因素进行综合认定。两者虽在字形和字义上存在一定区别，但从仁本厂使用“仁本”字样的具体方式来看，在多个涉案网站中，均同时出现了“仁本轴承”和“人本轴承”、“以人为本”等字样。这种突出使用“仁本”并将之与“人本”混合使用的行为，其后果显然不同于单独、规范使用字号的行为，在客观上容易造成相关公众的混淆误认，以为仁本厂的产品与人本公司之间存在特定关联。并且，本案中，仁本厂的主观过错较为明显，主要体现在：1.仁本厂曾于2008年因使用“人本”字号被诉，本应对自身标识的使用承担更高的注意义务，尽量避免与“人本”构成混淆；2.“以人为本”本身确系惯常用语，但仁本厂在其字号“仁本”与“人本”读音相同的情况下，在企业介绍中使用“仁本轴承以人为本”的用语，使得相关公众在理解“仁本”含义时更接近“人本”，显然存在攀附他人商誉的意图。此外，从知名度来看，“人本”商标和人本公司在轴承行业内具有一定显著性和知名度。综合以上考量因素，仁本厂在本案中突出使用“仁本轴承”并将之与“人本轴承”混用的行为，容易导致相关公众的混淆误认，构成商标侵权行为。第三，对于仁本厂注册并使用企业名称全称的行为是否构成不正当竞争的问题，考虑到“仁本”和“人本”在字形和字义上存在一定区别，在单独、规范使用其企业名称的情况下，尚不会造成相关公众的混淆误认，且人本公司在仁本厂2008年更名时也未就新变更的企业名称提出异议，故仁本厂的上述行为不构成不正当竞争。（二）对于赔偿数额，人本公司和仁本厂曾在调解协议中约定违约金12万元。该协议依法成立并生效，可以作为确定损害赔偿数额的依据。但该协议仅涉及使用“人本”字样的侵权行为，鉴于仁本厂还实施了突出使用“仁本”字号的侵权行为，故在12万元的基础上酌情增加2万元。此外，仁本厂还应赔偿人本公司因维权支出的公证费和律师费13600元。至于人本公司要求登报消除不良影响的诉请，考虑到互联网宣传对象的广泛性和传播速度的快捷性，应予支持。综上，二审法院判决：一、撤销原判；二、仁本厂于判决送达后一个月内删除阿里巴巴、鞋贸网、全球网上贸易平台、马可波罗、际通宝、世界工厂等涉案网站上含有“人本”字样的描述，并停止突出使用“仁本轴承”的行为；三、仁本厂于本判决送达后三个月内在《中国工商报》上刊登相关信息（内容需经本院核定），消除对人本公司造成的不良影响；四、仁本厂向人本公司赔偿损失（含人本公司为制止侵权行为所支付的合理开支）153600元；五、驳回人本公司的其他诉讼请求。

【评析】

本案是一起十分典型的侵害商标权及不正当竞争案件，涉及多方面的法律适用问题，包括商标近似判断的考量因素、法定赔偿和协议赔偿的适用条件以及变更企业名称侵权责任的承担，这些都是法院在审理商标权案件过程中经常遇到的问题。

一、商标近似判断的考量因素

在判断两个商标是否构成近似时，应当清楚地认识到此处所谓的“近似”是指商标法意义上的近似，即足以产生市场混淆的近似，而非单纯的外观表象上的近似。判断是否构成商标法意义上的近似，不但要考虑相关商标的字形、读音和含义，而且还要考虑被诉商标的具体使用方式、被告的主观意图以及权利商标的显著性和知名度等因素。这些因素之间互有区别，又相互关联。

第一，音、形、义是商标近似判断的基础，如果两个商标的音、形、义大相径庭，消费者自然不会形成混淆；如果两个商标的音、形、义部分相同或相似，则其相似性在何种程度上足以造成消费者混淆，就需要结合上述其他因素进行综合判断。第二，被诉商标的使用方式是指被告具体如何在其商业活动中使用该标识，不同使用方式往往会对消费者辨识商标的判断力造成不同影响，例如被告若在使用被诉商标的同时还在显著位置标示了自己具有较高知名度的注册商标，消费者混淆的可能性就会降低；被告如果不但使用被诉商标，还同时使用与原告相同或相近的字号，则消费者混淆的可能性就会增加。第三，被告的主观意图是指被告是否具有攀附他人商誉进行不正当竞争的故意，这种主观状态需要通过具体行为加以体现，比如上述不同的使用方式在一定程度上也体现出被告的主观意图。商标法的主要立法目的就在于维护公平竞争，如果被告故意使用近似商标造成消费者混淆，那么法院可以推定该被告能够实现其目的。第四，商标的显著性和知名度直接影响到商标权的保护力度和保护范围，限于篇幅，此处不再展开论述。此外，商标近似判断的考量因素还包括原告的主观意图（是否具有抢注恶意）、商标的使用情况、历史因素等等。只有准确把握商标权保护的价值取向和司法政策，才能准确界定权利范围，有效地保护权利。

本案中，在判断被诉标识“仁本”与权利商标“人本”是否近似时，一审法院的主要考量因素是两个标识的音、形、义以及被诉标识是否突出使用。二审法院除此之外，还考虑到被告将被诉标识“仁本”与“人本”混用、将“仁本轴承”与“以人为本”连用、曾在2008年的调解协议中承诺更名并保证不再侵权，以及原告商标的显著性和知名度等情节，据此作出了与一审法院相反的近似认定结论。

二、法定赔偿和协议赔偿的适用条件

与商标侵权案件法定赔偿相关的主要法条是商标法第56条第2款和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第16条。法院在把握法定赔偿的适用条件时，应注意以下几点：

第一，适用法定赔偿必须以侵权损失和侵权获利均难以确定为前提。如果能够通过证据的采信确定赔偿数额的，不适用法定赔偿，防止对法定赔偿的轻易适用，造成商标权人的经济损失不能得到充分赔偿。

第二，适用法定赔偿不以当事人主张为前提。在本案中，一审法院认为，在侵权获利和侵权损失均难以确定的情形下，如果当事人不主张适用法定赔偿，法院就不能主动适用该条款，因此驳回了原告关于损害赔偿的诉讼请求。我们认为，这种理解是不妥当的。根据民事诉讼的一般原理，原告在诉讼中最重要的责任在于在确定诉由的基础上提出诉讼请求并提交相应的证据，在原告已经以商标侵权为由提出损害赔偿请求的情况下，根据其所提交的证据及相关案件事实，究竟应当适用何种方式计算损害赔偿数额，实际上更多地是属于法律适用的问题，而适用法律是法院的职责，法院应当主动、准确地加以选择和适用。此外，从相关法条内容来看，商标法第56条第2款规定“人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”，《解释》第16条第1款规定“人民法院可以根据当事人的请求或者依职权”适用法定赔偿，上述条款的用语都说明适用法定赔偿应当是法院的职权，不应受制于当事人的主张。当然，法院在审理中可以询问原告关于损害赔偿计算方式的意见，但在获利和损失均无法查明的情况下，法院应向其释明法院有权依据法定赔偿方式计算赔偿数额。如果法院仅仅因原告不主张法定赔偿而径行驳回相关诉请，从实体处理结果来看也是明显不公的。

第三，法院可以根据当事人之间的有效协议认定损害赔偿数额。《解释》第16条第3款规定：“当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”据此，在商标侵权纠纷中，权利人与侵权人就侵权损害赔偿事项达成协议的，法院可以据此认定赔偿数额。当然，由于该协议在本质上属于民事合同，因此法院应当对协议的有效性进行审查，即是否属于法律或行政法规规定的效力存在瑕疵的合同。如果该协议既未违反法律和行政法规的强制性规定，也不存在显失公平等可变更、可撤销的情形，则法院可依据该协议认定损害赔偿数额。

另外，本案还涉及到变更企业名称侵权责任的承担问题。在多数被诉企业字号与他人在先商标权冲突的商标侵权及不正当竞争纠纷中，在后企业字号的注册使用不具有正当性，法院可以根据原告的具体诉请，责令被告变更或者停止使用该企业名称。但是，如果被告注册使用企业名称不具有恶意、或者存在特定的历史因素，并且在规范使用的情况下不会造成消费者混淆，则法院不宜判决变更或者停止使用企业名称，如果被告同时还存在突出使用企业字号行为，法院仅需判决被告规范使用企业名称、停止突出使用行为即可。本案中，被告系在2008年与原告达成调解协议后，将企业字号“人本”变更为“仁本”，对此，原告当庭承认其在变更之时对此就是明知的，但并未提出异议，其在本案中也是以被告将“仁本”与“人本”同时使用为由主张构成侵权，说明原告自己也认为在被告规范使用企业名称的情况下并不会造成混淆。并且，“仁本”与“人本”在字形、字义上确实存在一定区别，在单独、规范使用企业名称的前提下，客观上不易造成混淆。故法院最终未判决被告变更企业名称。

编写人 浙江省高级人民法院 何 琼

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。