关于表演者使用他人作品演出时对作品著作权人应尽义务的规定

对表演者的保护始于德国，它作为早期邻接权的主要内容，其发展同录音录像以及无线电广播技术的发展密切相关。在表演者受到保护的各项权利中，无论是有权禁止未经其许可而以无线方式向公众广播其现场表演的权利，或是有权禁止他人未经其许可而将其现场表演公开传送的权利，或是禁止他人未经其许可而录制其表演的权利等，其权利的前提都离不开将表演固定在特定载体上的录音录像技术。

许多国家的早期版权法都未规定对表演者权利的保护。因为版权侵权的发生，大多以被保护的权利标的能够被复制为前提，版权保护的最初含义“禁止翻版复印”的意义也在于此。在录制技术尚未发展的情况下，除去表演者的一些精神权利外，很难构成对现场表演的侵权。因为演员在舞台上演出，观众必须亲临现场，必须付费才可观看。无线电、录音录像技术发明之后，演员的表演就可以录音的形式通过广播或录制在唱片上、电影上、录像带上广泛传播并大量复制发行，观众不必亲临剧院便可以很方便地欣赏表演者的表演。观众不亲临表演现场，演员不能获得面对面的观众，票房收入就会大大下降，这就使表演者的利益受到很大的损害。他们面临着同行与唱片、广播、电视、电影的竞争、收入减少和失业的威胁。同时这种情形也损害了剧院的利益。这种情况曾一度使表演者从业人员大大减少，使表演作为文化事业的一种走向衰落。演员和剧院强烈要求制定法律保护他们的利益，国家对于表演业日益衰落的情形也不能熟视无睹，保护表演者权利的呼声使各国的版权立法相继作出相应改动，赋予表演者相应的权利。

在世界上，最早给予表演者保护的是德国，1910年，德国在其《文学与音乐作品产权法》中，把表演者视为原作的改编创作者加以保护。英国1925年颁布了《戏剧、音乐表演者保护法》，该法规定，未经表演者书面同意，任何人不得擅自录制戏剧和音乐表演者的表演，否则应立即予以赔偿。此法1958年又进行了修改，明确规定未经同意将表演制成唱片、拍成电影或为商业目的复制出租此类唱片和影片或故意向公众广播他们的表演实况给予没收、罚款等处罚。美国版权法中未明文保护表演者权，主要原因在于它的版权保护传统--雇主可直接享有其雇员创作成果的全部版权，表演者又大都在雇佣关系中属雇员，因此，其版权法中并未体现对表演者权利的保护规定。

同一时期，还有一些国家如奥地利、意大利等在版权法中增加对表演者的保护，但就世界大多数国家而言，20世纪60年代以前，对表演者在版权法中是不给予保护的。

国际上，1928年在罗马修订《伯尔尼公约》时，一些国家曾提出要求各国政府立法制定保护表演者权利的条款，但未能达成协议。1948年在布鲁塞尔修订《伯尔尼公约》时，大会再次提请各国政府研究保护表演者权利的问题。1961年，伯尔尼公约联盟、国际劳工组织和联合国教科文组织举行专家会议，提出并通过了《保护表演者、唱片制作者和广播组织的国际公约》(《罗马公约》)，此公约1965年5月18日生效。该公约规定在如下几个方面对表演者给予保护：1．未经表演者同意，广播或向公众传播他们的表演实况(但是如果表演本身就是广播演出，或出录音、录像，则不在此限)；2．未经表演者同意，录制他们未曾被录制过的表演实况；3．未经表演者同意，复制他们的表演实况的录音或录音和录像(但《公约》另有规定者除外)。

1961年以后，世界上大多数国家开始对表演者权利给予保护。但保护方式各有不同。有的国家，多数放在版权法中，如德国、法国、意大利、日本等；有的国家单独立法，如英国保护表演权的法律是1925年制定、1958年修订的《戏剧、音乐表演者保护法》。

我国版权立法起步较晚，保护表演者权的问题提出的更晚。1910年，清政府颁布了《大清著作权律》，1915年、1928年北洋政府和国民党政府也颁布修订过著作权法，但法中都没涉及表演者权利的问题。1990年著作权法对表演者权利的保护作了规定，本次著作权法修改根据伯尔尼公约尤其是1994年世贸组织协定中《与贸易有关的知识产权协议》的要求，将表演者的权利由原来的四项扩至六项，达到了《与贸易有关的知识产权协议》的保护水平，不仅权利内容更为丰富，并且增加了对表演者权利保护期的规定。

《著作权法》第三十六条 使用他人作品演出的，表演者(演员、演出单位)应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。

使用改编、翻译、注释、整理已有作品而产生的作品进行演出的，应当取得改编、翻译、注释、整理作品的著作权人和原作品的著作权人许可，并支付报酬。

【释义】 本条是关于表演者使用他人作品演出时对作品著作权人应尽义务的规定。本次著作权法修改略有改动。

一、表演的概念

表演指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。在表演的概念上，各国立法例不同，如巴西版权法将足球比赛、田径比赛均视为表演，法国1985年版权法则将除文学艺术作品的表演之外的杂耍、马戏、木偶戏等皆视为表演。一般情况下，表演是指对文学艺术作品的公开再现，被表演的作品既可是尚受保护的作品，也可以是已经进入公有领域的作品，没有作品被表演的情况下，演出不能成为本法保护的客体(当然，即兴演讲或者即兴舞蹈可视为作品和表演同时发生，表演者即是作者，在此类情况下的表演仍是对作品的再现)。此外，根据本法第三条新增加的规定，杂技艺术也视为作品而受到保护，杂技艺术的表演可视为表演者(杂技演员)对杂技艺术造型设计者作品的表演，除此之外的魔术、武术、体操表演者的“表演”均非著作权法意义上的表演。

二、表演者的概念

正如各国版权法对表演概念的分歧，在表演者的外延上各国立法也不统一。罗马公约认为表演者指“演员、歌唱家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学艺术作品的其他人员”。巴西版权法将运动员比赛活动列为受邻接权保护的客体范围，但表演者往往由运动员所属的俱乐部承担，真正直接参加“表演”的运动员往往只享有获酬权。禁止或许可他人现场转播或录制有关运动比赛的权利由运动员组织享有。

由此引起了表演者是否可由法人承担的问题，这个问题类似于法人能否成为作品作者的争论。我国著作权法承认法人作者地位的合法性，自然在承认表演者的主体包括法人及其他组织的问题上不存在障碍--表演者包括自然人的表演者及演出单位，即剧团、歌舞团等表演法人及其他组织。

三、表演者及演出组织者的义务

表演者因使用作品而和著作权人发生著作权关系。这种关系因以下原因发生：一是表演者自己组织营业性演出，由表演者(主要是演出单位，如中央歌剧院租剧场演出)在剧场、演出单位、个人之间分配收入。二是音像制作者、演出组织者(如某机关、团体组织会演)、广播电台、电视台组织演出。前者可称为由表演者分配收入的表演，后者可称为非表演者负责分配的表演。前一种表演，由表演者请求著作权人许可，向其付酬，后一种表演，由演出组织者请求许可和付酬。

按1990年著作权法的规定，区分被表演作品的发表与否，表演者同作品著作权人之间存在不同的权利义务关系。1990年著作权法第三十五条规定，表演者使用他人未发表的作品演出，应当取得著作权人许可，并支付报酬。此次著作权法修改最大程度地保护了作品作者的利益，因此，不再作作品是否发表的区分，无论作品是否发表，表演者使用他人作品进行演出的，必须取得著作权人许可并支付报酬。在本条第一款中虽然规定，演出组织者组织演出的，可以由该演出组织者取得著作权人许可，并支付报酬。但从原理上讲应是谁表演作品谁应去取得著作权人的许可，这里主要是考虑到了实际通行的做法，故规定可由演出组织者“取得著作权人许可，并支付报酬”。

本法第二款的规定源于演绎作品的著作权人与原作作品的著作权人都享有完整的著作权，故使用演绎作品表演，必须取得原作著作权人及演绎作品著作权人的双层许可，这一点同本法第三十四条规定图书出版者在出版演绎作品时需尽的义务,其原理一致。

著作权法的核心就是尊重和保护那些付出了创造性劳动，为社会创造、传播精神产品的人。使用他人的作品即是使用他人的劳动，应当尊重他人的精神权利和财产权利。表演者在表演作品时，除去对作品著作权人应尽的财产权上的义务外，还需充分尊重作品作者的人身权。表演者应当尊重作者的署名权，在表演中忠实地再现作品，不得歪曲、篡改作品。为了演出的需要，如果要修改作品，应当征求著作权人的意见，不得擅自修改。但仅有文字变动的应当例外。

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