主讲人：孙长永 西南政法大学教授、博导
主持人：叶青 华东政法大学副校长、教授
主 办：华东政法大学科研处
时 间：2008年3月17日 晚上18：30－21：00
地 点：华东政法大学40号楼小礼堂
记录人：吴力飞（07级经济法学专业研究生）
高瑜艳（07级国际法学专业研究生）
叶 青：各位老师，各位同学晚上好，我们这个中华学人讲坛，今天晚上开讲，我们今天的主讲嘉宾是西南政法大学刑诉法学的博导，孙长永教授。孙长永教授是我们国家目前为止法学博士得到全国（刑事诉讼法）优秀论文两个人中的一个，另外一个也是他们学校的前校长龙宗智博士，他们的导师都是徐静村教授，很厉害。他也是我们国家第五届全国十大中青年法学家。我们学校荣获类似称号的就是共和国首席大检察官曹建明，另外一个就是我们现任校长何勤华教授。我们两家兄弟院校，关系非同一般，但是请他很难，太忙了，你看他们那么年轻，事儿多得不得了。本来上学期准备就要来的，但是他们学校搞评估，所以这次一开学我们就盯着他，因为我们华政现在在西政有个内线，我们通过这个内线盯着他，然后定下来，今天晚上这个时间，孙教授给我们讲他最擅长的审前程序——侦查程序立法中的重大问题，孙教授在侦查程序这一块的研究在全国来讲是权威。他曾经写过《侦查程序人权保障》，中国方正出版社出版的专著，也写过很多很有见地，很有影响的学术论文。下面我就废话少讲，就请孙长永教授为我们做学术报告，大家欢迎！
孙长永：各位同学，各位老师，各位朋友大家晚上好。非常感谢叶青副校长的盛情邀请，今天的介绍叶校长其实是表扬当中有批评，来晚了非常抱歉。上个学期教学评估，叶校长是教育部评估专家组的副组长，评估完了，他们走了，我们还要研究、学习、领会他们给我们的意见，还要制定评估整改方案，方案下来之后，还要发送分解到各个学院里面，所以上个学期没有能够成行，非常抱歉。这个学期，有个老师在我们那里做博士生，所以是一直按照叶校长的指示，一直盯着我，最后约到这一周。老实说，推迟到这个地方来不是没有原因的，我觉得除了评估的问题外，还有一个很重要的原因，我觉得要出来给大家报告一点想法，应该多多少少有一点新的东西，不能让大家都看着那报纸上，刊物上或者我的书里面，大家已经看到的东西，那个就没有多少意思，我们自己去看就可以了，是吧。要讲就要讲一点新的东西，新东西要看书的呀，大家不要以为像孙老师这样的教授就不看书了，随便就可以讲了，那是茶馆里可以讲，这个地方不敢讲，因为这个地方是有重大历史价值的地方，坐到这个地方都感觉有点颤颤巍巍的，所以我只能选一个在叶校长看来是我擅长的地方，在我个人看来是我只能讲的地方，其他内容不敢讲也不能讲，只能讲这个我自己觉得比较有信心的地方，就是侦查程序的立法完善。
大家都知道这些年关于《刑诉法》的修改，学界讨论很热闹，有很多问题，而且按照原定的立法规划，《刑诉法》的修改应该是在07年年底前完成，现在大家都看到，这个立法任务没有实现，但是学界的希望仍然存在。《刑诉法》的修改还在持续当中，还在研究过程当中，基本的方向是通过修正案来修改，这个大的方向是没有什么变化，那么《刑诉法》修改涉及很多问题，我们学界现在讨论的问题可以说把我们的《刑事诉讼法》搬过来讨论了好几遍，就有那么多问题，大家在媒体上经常看到的死刑核准权的收回问题，收回来以后死刑怎么复核啊，死刑复核权收上来以后，那下面的人判死刑案子还能不能和以前一样啊，最高法院怎么审，光靠审判行不行啊，不行，所以大家看最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部印发《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》的通知，从侦查到审判到执行全面提出了新的要求，应该说以收回死刑复核权为契机，我们中国的刑事诉讼制度正在进行新一轮的改革。这个改革比89年开始的审判方式改革还要全面还要彻底，困难也更大。那么在过程当中，学界普遍认识到侦查程序是一个重点，单就侦查程序来讲，也涉及到太多问题，比如说批捕权给谁，侦查讯问程序如何防止刑讯逼供，律师在侦查阶段怎么记录、有哪些权利，强制搜查措施要不要经过司法审查？谁来审查，监听，秘密录音录像这样一些秘侦手段要不要写入《刑诉法》，非法证据怎么排除，像这样的一些问题，甚至包括侦查管辖权的问题，检察院侦查权要不要缩小，侦查终结的条件是什么，侦查过程当中要不要设定中止侦查，暂停侦查，比如嫌疑人逃亡在外的，涉及到一系列问题。可以说我们当初立法的时候根本没想到侦查程序会有这么多问题。
大家比较一下我们《刑诉法》的条文总共才多少条啊，225条，侦查程序一共占到将近三分之一。但是我们条文毕竟有限，现在很多问题暴露出来了，最近几年，死刑案件的错判，大家都看到了，形式上是法院判错了，实质上问题出在哪里啊，是出在侦查阶段。这个最高法院是很清楚的，所以学界提出了很多措施，那这样方方面面的问题能不能通过一次修改《刑诉法》就解决了呢，我的看法是，咱们中国立法宝贵的经验，叫做成熟一条写一条，前几年学界关于《刑诉法》修改提出了很多方案，彻底修改说，修正案说，小修小补说等等，很多种说法。现在大家已经没有什么热情来讨论这个了，已经很清楚了，单就侦查程序来讲，总体的修改思路，我觉得，其实学界已经明确了，就这么三条：第一条，打击犯罪和保障人权兼顾，但是适当地向人权保障的方向倾斜，以前这方面我们欠缺的比较多；第二条，要尽可能地吸收《国际人权公约》和其他国际性司法文件的要求，为全国人大常委会批准《公民权利和政治权利国际公约》奠定基础，大家都知道这个公约我们98年10月5号政府就签了，但是到现在快十年了我们还没批准。你签了这个就意味着对国际社会承诺了，我们承诺履行这个公约的内容。但是到现在我们还在研究怎么和它相衔接，这次修改《刑诉法》很多内容必须考虑到怎么样跟这个公约相衔接，侦查程序尤其如此；第三个思路就是，从中国的实际情况出发，重点突破，稳步推进。
我个人觉得这次修改立法需要重点解决的问题，大的方面涉及到三个：第一个，侦查阶段控制人身自由的措施，这是一个很重要的内容，我们通常叫强制措施，但强制措施是整个刑事诉讼过程中间的，重点是侦查阶段，而侦查阶段的人身自由的措施控制问题，是这次修改立法的重点；第二个重点是侦查阶段的调查取证措施，勘验、检查、搜查、扣押、讯问、查询、冻结、控制下交付、派遣秘密侦查员、窃听等等这样一些手段都是以调查取证为目的，这些措施里面也涉及到很多问题，这次立法当中要重点解决；第三个就是侦查阶段的律师帮助问题，主要是对犯罪嫌疑人的。那么这次修改《刑诉法》，修改侦查程序重点涉及到这三个方面的问题，除了这个之外，所谓侦查行为的司法审查也是一个重要问题，但是跟这三个问题相比，就可以分解到里面去，不需要作为一个单独的（重点），因为每一个侦查措施都有一个司法审查的问题。所有今天晚上我想就前面三个重要问题谈一谈我个人的看法，只能讲一个大概，我讲的过程当中包括讲完之后，有问题都可以举手，讲完了，会留一部分时间给大家提问。
首先我讲第一个问题，关于人身强制措施。侦查阶段，大家都知道两大基本任务，第一是找人，第二是找证据，检察机关侦查来讲，人是先明确的，立案的时候就有嫌疑人，公安机关来讲是不知道的，不管怎么讲，侦查阶段首要的任务是发现和控制犯罪嫌疑人，那么这个发现和控制犯罪嫌疑人的手段就是限制或者剥夺人身自由权利。在我们《刑诉法》上明确规定了有拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕、扭送。在《刑诉法》规定以外的，我们还有“双规”，还有留置盘问这样一些手段。这样一些手段大家仔细想一想，从学理上来说可以分为两大类，第一大类是强制到案，就是把一个自由的人变成一个嫌疑人，怎么一个变法呢，就是强制拘传、留置盘问了，拘留了、“双规”了，成了嫌疑人了吧，这是一个措施，叫强制到案措施。另外一个叫强制候审，就是限制或者剥夺人身自由，关在看守所里面或者监视居住或者取保候审，等着我们随时讯问他，随时侦查、起诉、审判，叫强制候审。前面一个阶段是让一个自由人变成了嫌疑人，后面一个阶段是为了准备把这个嫌疑人变成被告人。这个强制到案的措施、强制候审的措施，总体上来说有两大功能。第一个叫诉讼保障功能，就是通过控制和限制嫌疑人的人身自由，使得他不能逃避或者妨碍侦查诉讼的顺利进行。也就是说他自己不能跑掉了，不能隐匿了，不能够干扰证人作证，不能够收买被害人收回对他的指控，这是诉讼保障功能；第二个功能就叫查证保障功能。尤其是侦查讯问，通过讯问发现和收集证据。你要不把他拘留了，你去传唤他、他不来，那就得拘传或拘留，如果符合条件的话，那他来了之后，我们还有《刑诉法》93条的规定，你要如实回答，这是属于查证保障功能。这两大功能，在强制到案阶段，都非常重要。尤其是查证保障功能在到案阶段居首位。
在强制候审阶段，主要是诉讼保障功能，不要跑掉了，不要干扰别人改变证词。但是这个查证保障功能在候审阶段，按照我们国家逮捕好以后，这个功能慢慢地就消失了。逮捕过程当中，经常是关在看守所里面等着吧，监察机关提起公诉，真正逮捕后还要问的很少，还需要进一步查证的就很少。那这样一种措施在我们立法已经有规定了，为什么还要修改呢，那当然是因为我们现在有问题。大家看我们的到案措施有什么问题呢？到案措施我们《刑诉法》规定是五种，最多加一个扭送，六种。取保候审、监视居住还不能叫到案措施，逮捕也不是一种主要的到案措施。那到案之后的处理，比如说“双规”、拘留、拘传，“双规”是没有《刑诉法》依据的。所以我叫它是法外强制措施。法外强制措施和合法强制措施同时并存，它们存在什么问题，一个合法的强制措施不能得到有效地利用，在合法措施之外还要利用非法措施，就意味着合法的措施不够用，这是一个问题。因为允许非法的强制措施存在，合法措施被规避了，检察院同志经常讲，我们反贪、我们反腐败的力度不够，我们要是有“双规”手段，我们比纪委做得还要好，我们手段不够，检察机关从上到下，包括最高人民检察院都说反贪的手段不够，老百姓反贪的要求、呼声很高，但是手段不够，“双规”就可以、纪委就可以，但是纪委这个手段检察院是不能用的，那是党内的制裁。这说明什么？合法的强制到案措施不够用这是一个问题。
第二个问题，我们的不同的到案措施的要件缺乏统一的规定，每个机关各行其是，比如我们《刑诉法》规定的拘传、《警察法》规定的留置盘问，这两者在适用条件上究竟有什么区别。《警察法》第9条规定的对违法犯罪的嫌疑人员可以留置盘问，我们《刑诉法》也规定对犯罪嫌疑人可以进行拘传，究竟什么行为要搞盘问，什么行为要搞拘传，实践当中公安机关很少拘传，都搞留置，为什么啊，因为拘传只有12个小时，留置可以达到48个小时。那当然啦，留置方便的多啦，我们的要件缺乏衔接。
第三个问题就是我们的不同的制度措施在立法设计上，制度设计上缺乏通盘的考虑，不成体系。到案措施跟羁押应该是衔接的，我们现在合成一块。比如拘留，既有到案的功能又有羁押的功能，因为拘留的时间我们国家是全世界最长的，公安机关拘留一个人后可以达到一个月零七天，在批捕之前，没有哪一个国家可以拘留这么长时间，这是一般的案件，除了反恐案件当中有个别的国家特殊立法有无限期延长拘留时间，一般是没有的，我们中国的警察就可以，名义上是所谓流窜作案、多次作案、结伙作案就可以延长拘传，讯问时间，实际上，我们大部分都在延长，衔接性不够。而我们的逮捕措施既有到案的功能又有候审的功能。实践当中，逮捕之前一般都先拘留了，它没有到案功能，没有衔接性。
最后一个问题就是我们对留置、拘传这些措施的要件特性上，特别是拘留期限的规定上，对嫌疑人的权利的保护严重不足。比如公安机关对被拘留的人应当在三日之内提起批捕，重大案件可以延长一日到四日，流传作案、多次作案、结伙作案的批捕的时间可以延长到三十天。怎么延长啊，经过谁批准啊，还是公安机关自己批准。这就相当于，我们同学在学校食堂里吃饭，今天中午一般吃饭五块钱就够了，我自己增加十块钱，变十五块，你们吃饭增加了钱还要考虑下问爸爸妈妈要，我们公安延长就延长了，也不存在问谁再要的问题。所有你那个增加了还得考虑，爸爸妈妈会不会给我增加呢，公安不会考虑，延长就延长了，太容易了。太容易了的后果是什么，大家在这里坐着听我讲座，公安局的人现在戴一个袖章进来，要你跟他走一趟，你就得跟他走一趟，你说拘留证呢，他说去了给你看。他非常随意，我们一个自由民很轻易地就变成了嫌疑人。我经常讲我们这个《刑事诉讼法》像一个罪犯加工厂一样，公安带你去了，你身上就有一个标签了，本来一个不要标签的自由民，一下子就成了嫌疑人了。那个被带走的人出来就和你不一样了，不能穿你自己的衣服了，外面套一个红色的小马甲，那就是一个标志嘛，你就是嫌疑人。还有那功夫大会上的那个男的，头发都被剪光了，那也是标志，虽然他没有穿马甲，但是标志也有了，成了嫌疑人了。嫌疑人一旦被提起公诉了，就变成被告人了，被告人一旦被判决了，就成了罪犯了。整个刑事诉讼就是把一个自由民加工成罪犯的过程，从一定意义上来讲。那这个里面最关键的环节在哪呢？就是这个自由民是怎么变成嫌疑人的。这个环节是非常重要的。你看我们发生的错案，错案的症结都在于公安机关直接控制嫌疑人的人身自由，而且时间很长，问题都发生在最初控制的这个阶段。一旦这个阶段出问题了，到后面你就自己证明自己无罪吧。这个就说明我们的到案措施在规定上有问题。
就候审措施来说，我们最大的问题是羁押率很高，我们一般讲羁押率90％以上，就是犯罪嫌疑人被关在看守所里面的人占总数的90％以上。我们现在批捕率有的地方大概85％，有的地方超过90％，也有的地方不到50％，你看我们现在批捕的人数06年将近一百万，今年（07年）高一点，报告我还没有看到，我这几天老在外面还没有上网，估计大概增加10％。那这个一百万人当中被逮捕的至少有一百二三十万甚至一百五六十万的人是被拘留过的，最后移送到法院的大概九十万的样子，就是起诉的。很多年以来，我们都是抓的人比起诉的人要多，最近几年我们才有变化，起诉的人要高一些、逮捕的人要少一些，但是也占到了接近90％。羁押率太高还有很多副作用。一个小房间里面关了很多人，不会多少犯罪技术的都学会了。同学们到学校里来读书是爹妈给你们钱，我告诉你们，你们要是想节约钱，就到那里去住去，国家全部给你们免了，连生病都是国家给你拿钱，但是我到新疆的看守所看了，一天管三顿饭的看守所，一顿饭一个馒头，二两。菜是什么呢？茄子，一个很大的锅，每个人发一小碗。一顿饭就是一个馒头就一点点茄子。但是这个钱不要认为是他自己掏的哦，是我们交的税哦。看守所关着那么多人，你看着是安全了，但是你得拿钱啊，拿钱买平安，买对了才好啊，万一关的那个人是无罪的呢？一个年轻的小伙子，无罪的关进去，过了十年八年，牙齿也没有了，头发也掉完了，怎么办？因为关的这些人未必有罪啊，只是被拘留了嘛，被逮捕了嘛，还没判呢。所以现在学界普遍的主张逮捕率要低一点，取保候审率要高一点。
这次修改《刑诉法》，强制措施是重中之重，怎么改？意见有很大的分歧。关于到案的措施，有人就主张，拘留期限要缩短，我也赞成。另外，“双规”不能用，留置要合法化，因为很多地方都搞留置，那么究竟怎么改呢？就到案强制措施来讲：首先，要明确不同到案措施的权限和条件，比如说“双规”，我们要在《刑诉法》里规定，除了依照本法规定，可以限制和剥夺人身自由以外，任何单位和个人不得以犯罪为由限制和剥夺他人的人身自由。有人说，“双规”是我们执政党对于我们党员的措施。请问：一个政治组织有什么权利剥夺成员的人身自由？我加入这个党，加入这个组织，我要承诺，如果我有问题了，我要忍受“双规”，有没有这一条啊？我们在座的有贵党的党员同志吧，你们宣誓的时候没有这一条吧。是不是啊，这个当然是不行的。
根据《立法法》的规定，限制和剥夺人身自由要由全国人大的法律来规定，一般行政法规都不允许，更不用说一个政治组织的纪律。《监察法》里面规定“双规”，也是说不能非法剥夺人身自由啊。然后，像留置这样的措施，第一，要写入《刑诉法》，但是范围要严格控制，我个人查阅了大陆法系所有的法典，没有哪一个国家有这样的留置，大家学过法律英语的肯定知道美国有这样一个规则，就是警察在执法过程中，可以进行盘查。比如他执法时拦截了一个车子，一眼就看到窗子里面可能有武器，它可以进行搜查。如果怀疑你身上有武器，他可以先搜身，但不能上前说把衣服脱了，他一定要有合理的根据才可以一步一步深入搜查。如果真正要达到严密搜查的程度(search)，他必须要有法官的令状。在欧洲大陆法国家，比如法国、德国、意大利，真正可以拦截或是留置盘问的，只能是限于查明身份的时候，即我可以在没有其他证据的情况下，留置一下，但一定只能是用来查明身份。而我们国家不是这样子，实际上，留置成了拘留前置程序，这个不行。我个人看法，留置如果写入《刑诉法》，只能是用来查明身份。至于拘传，一定要有合理的怀疑根据才行，不能随便就拘传，在这方面我国的《刑诉法》没有规定，公安机关、人民检察院、法院都可以拘传犯罪嫌疑人，被告人。什么情况下可以拘传啊？没有。这个要予以规定。
还有一个问题就是期限，期限目前最大的问题是拘留。一般的三天，重大的案件为七天，大部分案件是够了，主要的问题是特殊案件要不要延长到三十日，从实证研究的角度是不需要的。其中有一半的时间，甚至三分之二都被耗在审批程序上了，真正第一线调查取证的时间用不了这么多。这个学界关于拘留究竟减为多少天还有不同的看法。我个人的看法，原则上经过检察机关批准，可以再延长一个月，公安机关不能批准，公安机关批准等于不批准，而且要写明什么情况下才能批准。那如果犯罪嫌疑人觉得拘留是错的，怎么办？应该允许嫌疑人向法院去申诉。这个是公安机关最不愿意接受的，我们行使拘留是司法行为，怎么能到法院去呢？咱们《行政诉讼法》规定的是具体行政行为，我说的不是通过行政诉讼，就是本案刑事诉讼过程中可以向法院申明不服，法院有权对拘留的合法性进行审查。而且要进行听证式的审查，不能书面看材料，不合法的可以撤销。只有这样才能防止公安机关错误的拘留，无根据的拘留。只有缩短了侦查机关控制嫌疑人的时间，才能把错案发生的根源减少到最大程度。
那么关于候审措施，怎么提高取保候审的比例，怎么降低羁押率。关于这个问题，我有一个观点是和学界很多人是不一样的，按照《联合国公约》的规定，审前羁押应该不应该做一个原则呢？不应该。应该是一个例外，一般情况下应该允许嫌疑人在自由状态下等待审判。但是我们国家现在的羁押率是90％，那么怎么降低到例外的程度呢？例外肯定至少是50%以下吧，才能叫例外。那我们现在能不能做到50％以下啊？显然是有困难，日本在法治国家中算比较高的，大概36％左右。我们国家为什么会这么高啊？除了我们检察机关批准逮捕的原因以外，很重要的因素是咱们国家依赖口供。羁押率低了，口供不稳定，甚至拿不到。你关的时间太短了，检察机关经常觉得时间不够，12个小时太短了，他们也希望有“双规”，最好是监视居住，关在宾馆里面最好。时间长一点，因为我们信赖这个口供，你至少要让公安机关，检察机关愿意用这个取保候审，你不能取保完了，嫌疑人一跑，我案子办不了了。我们学界都呼吁提高取保候审率，可是提高到最后，取保的人全都不回来了怎么办？但是大家也不要认为公安机关都希望把人关在看守所里，不是这样的，他还是希望把这个案子办好，不要出什么问题。
那怎么降低羁押率呢？这个不能够太急，现在学界一致的意见是羁押的条件要提高，按照我们目前《刑诉法》的规定，有证据证明犯罪事实，有可能触犯刑法，有逮捕必要的，应当依法逮捕。这个条件太宽了，而在证据标准上又太严了。因为在逮捕的时候，是很少有证据能证明犯罪的。大家看看法治国家关于逮捕在证据方面的规定是：有证据足以被怀疑的，所以现在学界比较一致的意见是逮捕的证据方面的要件是有重大的犯罪嫌疑。关于刑法要件，可能判处有期徒刑以上的刑罚，这个条文在实践当中等于是废的，因为大家去看一下公安机关提请批准逮捕书，检察院的批准决定中从来不提这一条。因为每一个刑法分则的条文都有刑期，每一个罪名都有，基本上不考虑这个条件，只要构成犯罪就行。那么至于逮捕的必要性，以前我们也是很少考虑的。现在，我们强调宽严相济，在未成年人犯罪案件当中，过失犯罪，自首的案件当中，逮捕的必要性有所考虑。但是我们在批准逮捕中也不这样做。
我们《刑诉法》规定，采取取保候审，监视居住不足以防止其发生社会危险性的，可以逮捕。那什么叫做社会危险性呢？德国刑诉法典第112条有明确规定，有逃亡之虞，或者已经逃亡的，有妨碍调取事实真相之虞的，还有就是重大犯罪，就是危险犯，推定有社会危险，比如恐怖犯罪，咱们国家没有。现在学界就主张，关于刑法要件的限制，最好提高到三年以上。关于必要性，最好能够进一步具体化，有证据证明有重大的犯罪嫌疑，可能判处三年以上有期徒刑的，采取取保候审，监视居住不足以保证诉讼顺利进行的，这样的话，逮捕的起点就高了，像我们国家基层法院，70％左右判的都是三年以下的轻微犯罪，很多是没有关在监狱里面的，为什么？没必要，如缓刑，单处罚金，没收财产等。这样的人没有必要逮捕，而且还有一部分是因为以前逮捕了，再给他判个有期徒刑。就是后面的判决将就前面的强制措施。那么取保候审的比例怎么才能够提高，不能光靠羁押条件的提高。那得我们公安机关愿意用这个取保候审，监视居住。怎么愿意呢？现在我们取保候审的方式还是采取保证人担保或者财产担保。目前所面临的问题是外来人口犯罪，他之所以犯罪就是因为没有钱，财产担保不起作用。你要找保证人，很难找得到。现在我们有的地方在搞试点，看看有没有工作单位可以作担保。财产担保只能用人民币担保，你有房子只能把它换掉，用人民币来担保。你有欧元，你有美金也得换成人民币来担保，而且要一次付清。我看了看法治国家的情况，没有哪一个国家的取保候审这么难的。英国在很多情况下，是不要附条件的，签一个保证书就可以放出来。但是有人说，我们国家的人好像不太讲信用，保证书不管用，还是要交钱。美国也有美国的办法，交10％的保证金，比如五万美金，你只要交五千，如果跑了，再追四万五，如果不跑，五千就还给你，这样很多人就可以交得起了。另外，美国有一种职业保证人，我就提倡咱们国家也可以搞这个。另外，我主张保证的方式可以多样，既可以人保也可以财产保，还可以两者并用。咱们保证人的责任是不够重的，只有两个：一个是监督，另一个是发现他跑掉马上报告，不报告就要承担附带的民事责任，还要罚款。人已经跑掉了，你要罚十万也没用啊。所以，这个保证人既要有信用担保，又要有财产后盾，人跑掉了不仅是罚款的问题。当然这两者并用应该是针对比较重的犯罪。还有财产担保不能限于人民币，比如咱们上海的房子这么贵，一个普通人除了留点生活费，其他都交银行了，要是出了事，我能不能拿我的房子作担保，从方便取保候审的角度，应该是允许的。另外，固定资产，有价证券以及其他可兑换的证券应该都是允许的，更不要说外币了，现在欧元多值钱，英镑多值钱，为什么不可以用这个取保候审呢？只想到我们警察收钱方便。所以，取保候审的提高有很多办法，当然外来人口的犯罪对于其提高是一个难点。英国有一个做法，叫保释旅馆制。你外来人口本来就没钱，但我保了以后，你跑回去怎么办呢？所以就给你弄到一个地方。比如说东莞，外来人口的犯罪率占到95％，我去调研的时候就给他们提建议。搞个小企业试试，取保候审的人来这里，每个人都有工作，但是你晚上必须住在这里。你是这个公司的员工，但是必须佩戴一个电子环，跑多远都能把你追回来。这个电子环的成本大概不到一百元，在技术上是没有障碍的。当然这个操作起来规模很大，但可能解决公安机关最头痛的问题，即外来人口采取取保候审怎么能够保得住。这个完全靠《刑诉法》的立法是解决不了的，还是得从实践当中去探索。英国的保释旅馆的做法效果很好。我想通过这样几种措施的并用，有利于维护犯罪嫌疑人的权利，有利于犯罪嫌疑人的辩护。
另外，强制候审措施里面一个很重要的方面就是这个逮捕权的问题。按照联合国的公约，这个逮捕羁押的批准应该是由法院来。《联合国公约》第九条有一个规定，任何被拘捕的人，有权被迅速带见法官或者其他依照法律规定行使司法权力的官员，后者有权对逮捕的合法性进行审查。按照我们最高人民检察院一位副检察长的说法，我们的检察机关就是司法机关，我们的检察官员就是行使司法权力的官员，我认为这位副检察长是彻底的自言自语。什么叫自言自语啊？这是一种学理解释，是一种无效解释。公约有其有权解释机关，即联合国人权事务委员会。虽然联合国人权事务委员会没有明确的说检察官不能批捕，但是其所讲的行使司法权力的官员要符合三个条件：第一，要独立于行政机关和当事人；第二，批捕时要亲自面见嫌疑人；第三，这个官员有权在听取嫌疑人的陈述后做出释放嫌疑人的有约束力的决定。这几条，我们国家一条都做不到。联合国经社理事会曾经派遣专家来我国考察，04、05年，来了两次了。其在最近的报告中指出我国检察机关行使批捕权，不符合《联合国公约》的规定。建议应把批捕权交给法院或者把检察官改造成为独立的官员。这便引起了学界的讨论，现在有很多意见，一个是逮捕权交给法院，但是法院院长普遍不愿意接受这个权力，因为麻烦，捕错了要赔钱，要当被告。另外，检察机关也不干呀，法院不愿意要，检察机关还不愿意丢呢！甚至有一位检察系统的领导对于学界批评检察机关不应享有批捕权的论调上升到了动摇社会主义核心价值体系的高度。弄的去年我们刑诉法年会开得很不愉快，一位老教授在会上是一言不发，实际上那篇领导的文章就是指他的。
那么这次修改《刑诉法》，究竟怎么办？我有一个主张，逮捕权是应该交给法院来行使，但是基于我国目前的情形，可以暂时不动。理由有三条：
第一，宪法第37条规定，任何公民不经人民检察院决定、批准或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。这个条文很明确了，检察机关有批准逮捕的权力，所以这次《刑诉法》的修改不能突破《宪法》的规定。法律是不能违背宪法的，这是我们学法律的常识。虽然宪法的规定一般是很笼统的，但在这里却很明确，没法变通。有一位教授说，趁这次修改《刑诉法》，索性把《宪法》也一起改了。的确，大家不要把《宪法》修改想象成那么难，在我们国家，有的人想改就可以改，但决不是我们这些教授想改就能改的了的。尤其是涉及到我们这么大一个群体的核心权利的时候。全国的检察官有二十几万，你把他的逮捕权弄没了还得了啊！
第二，我们中国的检察机关行使批捕权这么多年，就实际掌握的数据来看，批捕的质量总的来说是很高的。为什么这么说，我们来比较一个数据，我们这个“逮捕”在日本叫“勾留”，日本的勾留是要经过法官批准的。但是检察官申请勾留的，法院批准勾留的机率是多少？99.9％，什么意思啊？基本上就是一个橡皮图章。咱们哪个检察机关批捕率有这么高，我没有听说过，90％都很少。大家看检察长的报告，我们每年有十几万，有一年有二十几万没有批捕。也就是说我们目前的羁押率很高不完全都是因为有追诉职能的检察机关同时行使批捕权造成的。
第三，如果我们能够在批捕程序上做一点完善，很多毛病就可以得到缓解。比如检察机关在批捕程序中，必须要面见犯罪嫌疑人。我所在的重庆市已经完全做到了，每一个嫌疑人在批捕之前都要见，至于怎么见，还要进一步完善。我的看法是批捕之前，检察机关在提审犯罪嫌疑人的时候，要告知其被拘留的原因和罪名，要告知其有权请律师以及对于批准逮捕的决定可以向法院提出申诉。嫌疑人如果有律师的，还要听取律师的意见。检察机关如果批准逮捕了，犯罪嫌疑人可以向上级检察机关申请复核，法院也有权通过听证程序对于批捕的决定进行合法性审查，不合法的，予以撤销，必须放人。有这样一种保证，那我们的逮捕程序也就能基本符合《联合国公约》的要求，其第九条第四款规定：所有的逮捕、拘留程序都必须由中立的法院来进行审查，这个同时也是检察机关要保留批捕权的最大难点，所以这次修改，在这方面既不要大动，但又要开个口子来允许法院的审查，至于其他的解释那是我们检察机关的自言自语了。
至于要控制羁押率，还有一个重要问题是，防止超期羁押。大家注意看高检的报告，我们的总检察长说了，在全国的检察环节，超期羁押只有几十个，但究竟是多少？数字是否确切？我个人持怀疑态度，因为超期羁押在实践中是一个制度上没有解决的问题，虽然检察机关很重视，但是一旦气候一变，马上死灰复燃。主要的问题在哪里？一个是我们的期限本来就长；第二，延长期限没有受到有效的约束。一般的案件，不得超过两个月，重大复杂案件，可以延长一个月。谁来批准延长，是上一级人民检察院。批准形式为书面，公安机关和检察机关单线联系，连嫌疑人都不知道的。而且拘留羁押可以达到多少时间也不告诉嫌疑人的，延长的理由是什么，嫌疑人也不知道。我个人的看法，这是有问题的。本身124条就把原来79年《刑诉法》的侦查羁押期限修改了，现在的《刑诉法》规定侦查羁押期限不得超过两个月，这个侦查羁押期限是从逮捕后算起的。所以你看这两个月一般来讲是浪费了。大家看一下我们最近有一本时政研究的报告，逮捕过后基本上很少再进行讯问了，这两个月基本上浪费了。（让嫌疑人）白吃白喝，没必要，这个期限可以减少一个月，没问题。另外，假如延长羁押期限，我个人看法，第一要举行听证程序；第二延长的期限要告诉明确的理由；第三，是最重要的，凡是延长期限的书面决定要送给嫌疑人及其辩护人，嫌疑人的近亲属和律师可以向法院申请进行司法审查。如果加上这样一些保障，我们的超期羁押可望能够得到制度上的治理，而不是运动性的治理。
这是第一个方面的问题，即关于强制措施的问题。当然自侦案件的批准逮捕的问题，也可以考虑把区县和地市，这两级最基础的检察院的批捕权提上来，区县一级检察机关批捕案件上提一级到地市一级检察机关，地市一级检察机关可以弄到省一级检察机关来批准。这样的话也是一个办法，当然这个操作难度更大。第二个大问题，就是侦查取证措施。侦查取证措施，现在学界研究的是最多的。像搜查的博士论文，诱惑侦查的博士论文，科技证据的博士论文，视听资料的博士论文都出来了，现在还有一个博士生在写网络监控，网络犯罪的侦查措施的博士论文。
现在我们对各种侦查取证措施的研究应该说是很深入的，但是具体修改立法不可能解决这么多。我想讲两个问题，第一个，怎么样完善侦查讯问问题，从程序法上堵塞刑讯逼供的漏洞。这个问题，在这次修改《刑诉法》上，可以说是公安机关、检察院、法院、学界、律师都很清楚，这是焦点。因为我们国家审错的重大案件都是有刑讯逼供的，而刑讯逼供的问题，根本的问题不是说我们加强治理整顿，我们实行局长负责制，哪个地方出现刑讯逼供，局长就下课，这些都解决不了，因为没有文件很难执行。有的人说，咱们中国出现刑讯逼供也不奇怪，全世界哪个国家警察不打人呢，美国那么发达，警察也打人啊，这个话有道理，因为刑讯逼供的情况，只要有讯问程序存在就难免，但是我有一个说法不知道能不能成立，中国的刑讯逼供有中国的特色，我们在座的同学如果有兴趣，你们可以写一篇论文叫“刑讯逼供的中国特色之分析”。中国的刑讯逼供有什么特色？它是一个制度化的刑讯逼供，它不是一个偶然发生的单独事件。有证据为证，咱们中国的刑讯逼供一定要等案子判了，而且判错了才会出现，案子判对了的案件，哪一个罪犯被打了，媒体是不会报告出来的。我们看美军抓恐怖分子，嫌疑人被打的，那些案子判了没有？那些案子还没有判，连起诉都还没起诉，报告就出来了。咱们国内有哪个案子连起诉都没有起诉，嫌疑人被打了而且被打废了会报道出来的？没有。你必须打错了而且案子都判错了才知道。那既然有打错的就肯定有打废的，而且打废的比打错的还多。所以我们的刑讯逼供是制度化的，制度化怎么理解？就是咱们国家的刑讯逼供不是偶然的现象，它是由一系列条件，一系列制度所形成的。关键是什么，关键是我们的口供中心主义、重实体轻程序，这个是很不正常的。有一年，我到一个边远地方去调研，那里的公安局长是我们学校的校友，他当时就跟我们说，我们领导不关心你们是怎么搞这个案子的，只看结果，不看过程。现在已经是现代了，不是80年代，这个是观念的问题在作祟。
那么关于条件，比如说我们公安机关控制嫌疑人的时间比较长，我们讯问嫌疑人没有时间、地点场所的限制。我们看到报纸上经常报告，犯罪嫌疑人矢口否认，公安机关加大审讯力度，凌晨四点，犯罪嫌疑人终于低下了高昂的头。一般来说，突破案件都是在零点以后，越是重大的案件越是这样。想知道侦破过程，你们看一下录像报道就知道了，都是这样搞出来的。我们公安机关，看守所都是归他管的。我们法律上从来就没有规定犯罪嫌疑人的讯问时间不能超过多长，晚上深更半夜能不能问，说都没有说。这是一个条件，公安很容易滥用这个权力。而且我们有的公安机关随时调换看守所，给嫌疑人造成心理恐慌，今天晚上给他关在这个看守所，讯问没结果明天晚上再换一个看守所，嫌疑人不知道怎么回事，律师要找也找不到，不知道到哪个看守所去了，怎么找啊？找的话你也不知道嫌疑人被关到哪个看守所去了。最大的问题还不是这个条件的问题，是我们有一些制度的基础。制度的基础在什么地方，我想了一下有这么几条：
第一个，公安机关自行剥夺、限制犯罪嫌疑人的人身自由，他有这个权力，而且他可以随时讯问，这是第一个制度性的问题。外国的警察控制嫌疑人一般不超过48小时，多数情况下是24小时。而且拘留以后，马上要告诉检察官，告诉法官。日本、意大利、德国、法国、英国、美国都是这样，没有哪一个国家的警察像我们中国的警察这样，有这么大的权力，可以把（嫌疑人）弄到看守所里一个多月。
第二个条件，咱们侦查讯问的程序带有强制性，侦查机关可以要求犯罪嫌疑人如实回答。《刑诉法》第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问必须如实回答，但与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。但是什么叫与本案无关啊，谁来判断有关还是无关啊，大家想想，在这个审讯室里面，嫌疑人还能说这个和本案没有关？大家想一想可能么？不可能。除非他是钢铁做的，或者是像张春桥这样的嫌疑人，他知道你不敢把他怎么样，他可以一言不发，一般的嫌疑人谁有这样的胆量啊。一般的，咱们的侦讯过程全封闭，外界根本不知道讯问的真相，搞不清楚，究竟侦查人员是怎么问的。所以，有的时候，我们侦查人员讯问的过程当中哪怕一点也没有问题，可是嫌疑人说那是他打的，你想一想，旁听人员一听，警察打人了，是什么感觉啊？无风不起浪，因为媒体现在报道太多了，哪怕你没打人，为什么嫌疑人到法庭上一翻供，说成了刑讯逼供，实际上哪有那么多刑讯逼供，也不全是，但是警察说不清楚，嫌疑人要证明自己被打了，也说不清楚，谁也说不清楚。侦查人员讯问所制作的笔录在证据能力上没有受到限制，而且往往是主要的定罪证据。
我们《刑诉法》规定了讯问犯罪嫌疑人要制作笔录，而且要犯罪嫌疑人签名盖章。嫌疑人要阅读，承认没有错误并签名盖章。有变动的地方还要按手印，这是咱们祖宗传下来的几千年的文化。这个笔录，不管是怎么出来的，怎么出来的到法庭上再说去，这个笔录肯定要在法庭上念，念完之后，嫌疑人说这个笔录我没看过，没看过你怎么签字啊，他说警察按着我的手签上去的。（法官说）你有什么证据没有，没有证据的，我们审判长就宣布了，刚才公诉人宣读的证据，程序合法、内容真实有效、本庭予以采纳。（嫌疑人）说了也是白说，特别是口供，我们的口供笔录具有先天的证据能力，而且具有重大的证明能力。哪怕你在法庭上说的更真实，法官也不相信你，你凭什么在侦查时那样说呢，你说是刑讯逼供有什么根据呀，你说是刑讯逼供就刑讯逼供啦，不行。
我们的司法体制是三个地方一体化，由于三个地方一体化的体制，我们的法院很少关注侦查的非法进行与否，检察院起诉的时候更多是关注这个案子能不能诉出去，法院接到起诉案件的时候，关心的是这个案子能不能定下来。至于对被告人有没有刑讯逼供，现在这几年还好一点，我们检察院至少还要审查一下，法院还调查一下，以前检察院根本不管，而且我们公诉人在法庭上经常说被告人提出的这个问题与本案审判无关，不影响本案审理。似乎我们的刑事诉讼就是一个区分罪与非罪的过程，至于这个罪是怎么实现的，手段是怎么弄的，可以暂且不问。大家想一想这几条，法治国家有哪一条是具备的，只有我们中国有。所以我说，我们的刑讯逼供是制度化的，是有制度保证的，更不要说我们事后，如果刑讯逼供案子弄出来是真的、没搞错、打对了，想一想后果会是怎么样，公安机关立功受奖。李华磊案件发现错误的时候，当年公安局的侦破人员全部都是晋升了的，包括当时的公诉人、当年的审判长全部都是现在的院领导、局领导。即使发现搞错了，你们注意到最近几年，我们发现案子搞错了，暴露了，媒体也报，渲染也很大，社会反应很强烈，大家看看处理了几个人。我的看法，即使造成了冤假错案，真正的责任追究通常只限于对少数办案警察的从轻发落，至于决策者，检察人员以及审判人员全都平安无事，有些可能早就已经提拔了，你也动不了。
去年一个河北民警，搞错了一个案子，现在真凶在沿海地区被抓到，结果这次调查真凶的人还是当年报案的那些人，于是这些人调查完了回去不报告，捂着不报。这都是我们制度化的问题。只要这些制度基础存在，不管公安部怎么整顿，对侦查怎样加大投入，侦查人员的素质怎么提高，都是没有用的。有些人说我们现在刑讯逼供是由于侦查人员素质低，不是这样的。 我认为中华人民共和国的警察算全世界素质比较高的了，英美的警察没有几个是大学毕业的，中专生高中生多的是。咱们中国警察素质低吗，不是这样的。他不知道打人是违法的吗，很清楚。所以哪里是素质的问题，素质只是少数个别现象，关键是这个制度的问题。这五个方面的制度基础就是我所讲的刑讯逼供中国特色赖以存在的基础。这次刑诉法怎样修改才能使得刑讯逼供的制度基础被破解，我告诉大家，刑诉法不能解决所有这些问题，这五个制度基础不全是刑诉法的问题。比如说我们公安机关刑讯逼供的案件，到了检察院怎么就可以起诉呢，审查严一点不就不起诉了么。不是像大家想的那么容易。检察院已经批捕的案子，一般都是倾向于要诉讼的。检察院一旦起诉的案件，法院首先想到的就是这个案子要定罪了。尤其是专项打击，尤其是重大案件领导有批示要限期破案的，那对公检法三机关来说是属于从重从快的对象。大家看看这些年我们的无罪率直线下降，一年比一年少，我曾经说过一个可能是片面的观点，我说咱们中华人民共和国的法院是什么法院，是专判有罪的法院。这个话当然是过激了。我们有无罪判决，但是无罪判决不到万不得已是不会用的。喊检察院撤回去，检察院不干，商量不解决问题，实在判不下去那我就无罪判决。能够给检察院面子的尽量留足面子，很少判无罪。当然不是说判无罪是好事，但是像今天出现的这样的案子，证明这个危害后果有多大，非常大。
但是这次修改刑诉法，能不能把所有问题都解决呢。解决不了，我们只能在侦查程序上讯问程序上适当地做一些改良，解决一部分问题。前面讲了要解决制度基础，像控制犯罪嫌疑人的时间过长，要通过强制报案、强制候审制度的完成来解决。 像讯问的时间条件这些问题，要通过侦讯程序来解决。怎么解决呢，现在学界很多意见。我个人的意见主要这样几条：
第一，要取消刑诉法第93条如实回答的规定，确认犯罪嫌疑人不被自证其罪的权利，这联合国公约有规定的。
第二，重大案件的讯问过程，要尽可能地建立全程录音录像，有些人说那玩意儿还不是公安机关自己搞。像现在检察机关反贪案件不是全程录像吗，解决得很好。那是宣传的好，实际上全程录音录像很少，如果自己录的话一般不会是全程，号称全称。特别是一些敏感的案件，不容易突破的案件，给予犯罪嫌疑人政策教育的过程，一般都是不录的。那学界就提出来，最近有关部门正在调研，由看守所来负责录，看守所要中立化，把它从公安机关划分出去，划归司法行政机关管理，这是学界比较强烈的意见。
第三，有条件地允许辩护律师在侦查人员讯问犯罪嫌疑人的时候到场，这是公安机关反对意见很大的。为什么我要限定有条件的允许呢，我并没有说律师到场是一种权利，原则上我不太赞成这次刑诉法修改当中确认律师在侦查讯问的时候有到场的权利。这跟学界多数人意见不一致。我知道我们学界多数人意见是主张律师应该到场。之所以提出 这个问题，是因为发达国家中有些国家是允许的。第二个直接的导火线是全国人大法工委在一个征求意见稿里面已经把这个写进去了，部分案件侦查时律师到场。
我个人意见为什么不赞成，因为中国是一个非常广博的国家，各地不平衡，不能在刑诉法里面规定这样一个有些地方根本无法实现的制度，因为有的县现在还一个律师都没有，不可能实现。第二，更重要的是，我们公安机关侦查时有相当长的时间是在录口供，律师在场必然影响讯问效果。大家不要以为英国的警察讯问犯罪嫌疑人是interview，我们的同学都知道这个词的意义，你想警察讯问嫌疑人，怎么可能是interview，尤其是咱们中华人民共和国的警察，怎么会以interview的口吻来讯问嫌疑人呢，不可能的。而这个讯问方式，在长期时间内，它是必须维系的。就是说，即使给了嫌疑人不被强迫质证的权利，也要让警察有讯问的权利。我不能逼供，但我有权讯问，以获取口供。律师到场给了嫌疑人一点底气，我就不说，你能怎么办？这个就有问题了。我是主张沉默权要给嫌疑人，但给了，就不等于鼓励嫌疑人沉默啊，还是要鼓励讲。因为中国案件基本上还是需要口供的。另外都要求律师到场也不现实，现在律师要求这个权利，等到真正给了这个权利。比如我们浦西讯问人员通知浦东律师说晚上十点钟讯问给你两小时赶到。唉呀我现在正在谈生意呢我来不了。是吧，所以说做不到的不要规定。当然我这样说不是反对律师到场，律师到场当然有好处。还有第三个原因，全世界上真正允许律师随时到场的国家极少数。日本比我们发达吧，不能在场。法国比我们发达吧，不能在场，德国比我们发达吧，不能在场。咱们中国还只是 一个初级阶段国家，不应该这样冒尖。而且联合国公约里面也没有规定必须到场。我们能把规定的有义务的兑现就不错了，没有义务的你暂不忙规定么。那是不是说我们要在法律中规定律师一律不准在场，那也用不着，相反，我觉得可以允许少部分案件有律师到场。哪些案件呢。第一，未成年人案件。大家看媒体报导，警察讯问嫌疑人的时候，如果是未成年人嫌疑人，很少采取不规范手段。这时的讯问相当于慈父和儿子谈话一样。这个时候律师在场有好处，有利于嫌疑人端正态度，只要不逼他，有利于他成长。而且不影响侦查机关办案的。第二，嫌疑人在被强制措施前，已经有律师了，并且通知律师到场不影响讯问。比如说外国人、私营企业的老板，被抓了后马上要求律师到场，那么这种情况下，我们公安机关讯问的时候，如果通知这个律师不会影响讯问，比如第二次第三次讯问，口供已经到手了，那么可以通知律师到场。第三，有个别嫌疑人坚持要求律师陪同的，不陪同他就不讲的。可以，让律师到场。但是律师到场他能干什么呢，不要以为律师到场后警察就不能够讯问了，不要这样想。所有国家都是一样规定，那就是律师到场不能妨碍讯问，不能代替嫌疑人回答问题，不能给嫌疑人出謏主意，故意跟侦查人员相对抗。所以我的立场是，原则上不要规定律师有到场的权利，但是少数情况下可以允许律师到场。
第四个建议，严格排除非法口供，同时适当限制侦讯笔录的证据能力。非法口供大家现在都认可，只是实施上的认定标准认定程序还有点问题。我认为，侦讯笔录原则不应该作为实质证据来用，只能作为弹劾证据来用。什么叫做实质证据呢，就是指控犯罪给予定罪判刑的直接证据。那什么时候可以用侦讯笔录呢。第一，律师阅卷后没有意见，或者经检察院告知后没有提出异议。第二，律师提出异议了，而经过法院听证程序后，说律师申请不成立，驳回了申请，那么这个侦讯笔录可以用的。第三，公诉人认为被告人在法庭上的陈述不真实，与侦查口供笔录有重大的出入，而公诉机关认为侦查机关的讯问笔录更加真实可靠的，可以采用这个侦讯笔录。前提是要经过充分质证，包括非法程序证据排除在内，必要的时候侦查人员要自行作证，如果认为侦讯笔录的更加真实可靠，这时候就可以采用侦讯笔录。这样既能保证侦查的需要，又能保证嫌疑 人被告人的合法权利。两者能得到平衡。而不是像现在这样公诉机关想怎么规定就怎么规定。侦讯笔录不给律师看，导致律师不知情，或者只念其中一段，遗漏大部分嫌疑人的口供，这就有问题了。
这是侦讯笔录问题。另外关于调查取证措施就是特殊侦查手段。我们国家现在侦查取证阶段存在的问题不仅有重口供轻物证，还有重常规侦查轻特殊侦查。尤其是我们检察机关反贪案件不能用特殊侦查手段，技术侦查之类的都没有。联合国反腐败公约我们是缔约国，里面规定可以采用特殊行动这样一些手段。而且这样一些手段采集的证据应当在法庭上作为证据使用。我们现在所谓秘密侦查手段，你要转化在内，这对侦查机关检察机关破案尤其不利。这次公安机关的意见，学界的普遍意见，应该把特殊侦查手段合法化，只是要限定案件范围，限定审批手续，限定证据能力的使用，但是要合法化，要允许用。这个呢我个人是完全赞同的。现在我们学界已经出版的几本关于刑诉法修改的方案，都规定了一些特殊侦查手段，我个人认为这次修改刑诉法，至少这几方面是要规定的。一个是控制下交付，一个是监听，再有的就是其他的技术侦查手段，像秘密拍照秘密录音啦，都应该规定。至于这个测谎，现在用得很多，测谎的结果是不能作为证据使用的，只是侦查手段。我个人觉得立法上暂不要规定。这是侦查的取证措施。
第三个大问题，我简单讲讲侦查阶段的律师帮助。侦查阶段律师帮助是我们最近五十多年来，也就是第二次世界大战以后，世界各国刑事诉讼制度发展的重大现象，就是审前阶段律师帮助权的不断充实。日本学者曾经说过，刑事诉讼的历史实际上就是辩护律师不断扩充的历史。在日本是这样在全世界也是这样。我们国家96年修改刑诉法，辩护权从审判阶段提前到起诉阶段，但是在侦查阶段没有辩护权，侦查阶段叫律师帮助。事实证明我们国家的律师帮助的制度与国际准则的要求相差很远，联合国公约里面规定得很明确，所有被拘捕的人，所有被指控犯罪的人，都有权尽快获得律师的帮助，有权跟自己的律师，或者免费指派的律师，进行会见交流。我们现在刑诉法96条，虽然允许律师介入侦查阶段，但第一，没有辩护人的名份，更重要的是权利受到很多限制。比如说只能提供法律咨询，代理申诉控告，申请取保候审，会见犯罪嫌疑人，了解罪名。但是实际上，律师会见嫌疑人的时候往往不允许查案情。见面要经过批准，不仅是涉秘案件，非涉秘案件也要经过批准。而且律师会见嫌疑人时侦查人员通常都要在场。侦查人员在场还怎么会见啊。我们在座的很多同学都有谈恋爱的经历，想想跟你的男朋友女朋友见面的时候，你的爸爸妈妈有一个在场， 是什么感觉。我有一个学生，是做律师的，他说他有一次去见一个犯罪嫌疑人，有六个侦查人员在场， 嫌疑人连头都不敢抬一下，只要抬头就可以看到脖子里还有血呢，头都不敢抬，因为警察先有交待，不能抬头。这跟国际准则的要求就太不符合了。这次修改刑诉法究竟怎么改，我们的学界提出了很多方案。我有这么几条建议：
第一，要明确规定侦查阶段律师的辩护人的身份。要允许嫌疑人在自被第一次讯问或采取强制措施起，就能聘请辩护律师。这是学界比较一致的意见。就是不要等到起诉阶段才能聘请辩护律师。 这在我们的律师法里已经有这种迹象。就是在第一次讯问的时候，律师凭三证就可以会见犯罪嫌疑人或被告人。
第二，在特定案件当中，要允许为犯罪嫌疑人提供免费的法律援助。 我们现在刑诉法规定的法律援助是什么时候呢，是审判阶段，但事实上法律援助在实践中已经突破了，侦查阶段就可以了。大家可以看看国务院的法律援助条例，2000年的时候最高 人民检察院和司法部就发布通知，在贪污贿赂犯罪当中可以为犯罪嫌疑人提供法律援助。03年法律援助条例规定，公安机关侦查的案件也可以为犯罪嫌疑人提供法律援助。所以现在在侦查阶段，犯罪嫌疑人因为经济贫困，请不起律师的，可以申请律师援助。这次修改刑诉法，学界普遍意见，要借鉴法律援助条例的规定，总结实践经验，把法律援助的规定进一步扩大。扩大到多少意见不一致，我个人意见法律援助要扩大到整个刑事诉讼全过程，审判阶段起诉阶段可以多一点，但侦查阶段要严格限制。为什么。因为权利的保护要平衡。咱们现在对被害人的法律帮助还不够，你不能把嫌疑 人保护的得很好，比如说我们大学生在校，假设国家每个月给我们补贴三百块钱，我们给犯罪嫌疑人一个月发四百块，我到英国去的时候，犯罪嫌疑人在看守所一人睡一间，我说咱们中国教育部推荐中国大学生标准宿舍，还四人一间呢。咱们能给犯罪嫌疑人一人搞一间吗，那不行，那天下大乱了啊！要从实际出发。那么现在真正需要法律援助的究竟是哪些人，实际上就是我们现在规定的，审判阶段提供帮助的那些人，可能判死刑的，未成年的，盲聋哑的，在侦查阶段就应该援助。至于其他的案件，我个人的意见不要规定那么宽，因为兑现不了做不到。我们2000年去俄罗斯访问的时候，他的01年刑诉法典规定，侦查阶段就提供法律援助。但俄罗斯国内一位参与刑诉法典的法学家说，事实上很难成行，最大的问题是没有钱。所以法律援助范围不应太大，但一定要有。尤其是死刑案件，在侦查阶段介入要好一些。
第三个，适当扩大律师在侦查阶段的权利，提高保护犯罪嫌疑人的能力。律师在侦查阶段有些什么权利，现在律师法有一些规定，其中包括调查取证权。但是律师法没有说是从侦查阶段就有调查取证权，当然现在有学者这样解读。学界主张给律师的权利很多，申请取保候审啦阅卷啦调查取证啦，很多人主张侦查阶段就开始，特别是调查取证。我研究了一下其他国家律师的侦查取证权。英美是肯定可以的，因为他们是当事人主义诉讼。审判阶段的当事人对抗要以侦查阶段的当事人主义为保障。意大利也可以。意大利律师调查取证完了还专门弄一个律师卷，这个卷同样可以交到法院去，检察官可以去看。但是实际上，真正律师进行调查的案件是极少数的，大陆法系是这样，英美法系也是这样，像美国法律援助制度比较发达的国家律师取证比较多一些。像英国是当事人主义比较典型的国家，但他的律师在侦查阶段也很少调查取证，主要还是依赖警察提供的证据。我们现在全国律协搞的刑诉法修正案，他们是主张律师在侦查阶段就调查取证。我个人不太赞同。我是建议在这次刑诉法修正案中暂不要规定律师在侦查阶段的调查取证权。为什么。我有这么几点理由，第一个，咱们公安机关包括检察院，跟律师职业群体之间，应该说是一个非常敌对的状态，而且是群体不信任。这时如果加强律师的调查取证权，必然会抵消我们公安检察机关调查取证的能力，至少减弱。这在我们国家，对于控制犯罪、维护治安，从根本上维护我们公众的权利显然是不利的。第二，正因为律师群体与公安检察机关的不信任甚至敌视，现在没有给律师帮助权，咱们都有这么多的律师受到不公正的待遇。如果给了律师调查取证权，律师可以利用这个权利保护嫌疑人，这当然是我们立法者的期待，但是也有个别律师会滥用这个权利。那会导致律师业更大的风险。第三个原因是，咱们国家刑诉法规定，公安法院检察院都有发现事实真相的法定性，公安机关也有忠于事实真相的责任。公安机关调查取证是全面取证，没有做到只是说我们以前做得不够，现在允许律师介入，可以通过其他渠道调查有利于嫌疑人的证据，但是把这个权利直接交到律师，我觉得可能会导致公安机关放松调查有利于犯罪嫌疑人证据的努力，最终反而不利于犯罪嫌疑人，更不利于律师，因为不利于发现案件事实。在英国就出现了这个问题，英国警察当然不能隐瞒证据，但他也没有义务帮助嫌疑人搜集证据。结果最后导致了七十年代末八十年代初，发生了一系列冤假错案，原因就是警察把责任推给检察官，检察官愿意给律师看就看不愿意就不给看，当然检察官就不愿意给律师看了，所以律师就找不到那些有利于他的证据。咱们国家可千万不能走这个路，还要让公安机关愿意收集而且有责任收集有利于嫌疑人的证据。律师只是起到督促作用催促作用最多参与作用。再说律师又没有强制取证的权利，律师去调查取证，我们一般的证人都躲得远远的。怕惹事，怕公安来询问你如何与律师讲的，不能随便乱讲。这个反而不好。所以我个人不太赞成， 因为咱们的侦查程序这次不可能实行当事人主义，咱们的侦查程序在相当长时间必然是带有纠问性质的，最多是职权主义性质。这种性质决定律师的权利是不能直接跟公安机关对抗的。我尤其提醒我们研究生同学，写文章不要动不动就主张要在侦查阶段，让嫌疑人与律师和侦查机关实行平等对抗，我看到这个话觉得头皮就发麻，哪一个国家允许嫌疑人跟律师与侦查机关相对抗啊，美国允许吗？英国允许吗？英美国家规定，你可以不讲话，你敢跟我对抗吗，不允许的。法官还得规定其他条件，即使允许见也必须待在家里。怎么能允许侦查阶段的平等对抗呢。当然我们要保护犯罪嫌疑人的权利，他沉默他不讲话我们不能打。但他想毁灭证据他想逃跑，这也让他对抗吗。所以我不太主张说，双方在侦查阶段就平等对抗。世界上没有这样的国家。
那么律师在侦查阶段能做什么。我觉得从保护嫌疑人的角度，在尊重侦查机关依法调查取证的前提下，给律师这样几种权利，我觉得是可以的。哪些权利呢，第一个是会见交流犯罪嫌疑人，律师跟在押嫌疑人之间他们会见交流原则上是自由的，不应该进行过多的限制。因为联合国公约里面会见交流是原则，限制交流是例外。而且第一次会见交流最晚不能晚于被拘捕之后的48小时。律师见嫌疑人的时候，执法人员不能在场，最多可以在看得见听不见的范围内进行监视，不能监听。这在联合国公约和其他司法文件里面都有规定。那咱们国家呢就差得比较远，咱们的律师法现在规定，律师凭三证，即委托书，律师执业证，律师事务所介绍信，就可以去见犯罪嫌疑人。现在是这样规定的。这个规定今年六月一号就要实行。我个人的判断，这个规定带有试水的性质。它是很难实行的。因为在世界上所有的法治国家，律师会见嫌疑人都不是那么简单的。在一些特殊案件当中，侦查机关是可以限制，或者经过法院批准可以限制，现在咱们律师法规定没有任何限制，律师只要凭三证就能见嫌疑人。而且我们律师协会的刑诉法草案中还说要这样规定，律师会见嫌疑人，不能有时间不能有次数的限制。这简直是天方夜谭。没有国家允许这样。侦查人员正在紧锣密鼓地讯问犯罪嫌疑人，律师就这样进来了，说我们要见犯罪嫌疑人，侦查人员会不会这样说，那就让他们见吧，他们见完了我们再来审。哪个国家可以这样。美国可以，美国律师一旦到场，他就讲一条，别跟警察讲话，这样讯问等于进行不下去。除了美国以外，其他所有国家，警察讯问犯罪嫌疑人的时候，犯罪嫌疑人都有忍受讯问的义务。什么叫忍受啊，就是你得留在审讯室你不能走。侦查人员讯问的时候，你不能把耳朵塞上，你得听呀。我的提问，你可以不讲，你可以拒绝回答，但我只要不构成逼供，我有权问。现在我们说律师会见嫌疑人，随时都可以会见，而且次数不受限制，那我这个律师从你抓进第一天，我每天都去陪着你，我天天陪着你，就不让你侦查人员讯问。这可能吗，不可能。这在日本是有前车之鉴。日本刑诉法39条有规定，就是侦查阶段嫌疑和律师之间的会见，侦查机关可以限制时间限制日期限制场所，指定时日和场所，当然嫌疑人对这个指定有意见的，可以向法院申请司法审查。我的看法是，律师见嫌疑人一律经过批准当然不行。律师法规定说三证就可以见嫌疑人，我个人看法同样不行。那应当怎样规定呢，我认为还是要区别对待，否则会人为地导致基层公安机关执法的时候跟律师发生冲突。以后哪怕看守所分出去了，我们司法行政机关管看守所了，律师也不可能说想见就见。特别是在一些特殊案件，比如说涉密案件，恐怖犯罪案件，危害国家安全案件，能律师想怎么见就怎么见吗，不可以，肯定得有限制。大家看法国刑诉法典第63条，规定法国的律师在犯罪嫌疑人被拘留之后，第一次询问之前就可以见，但时间不能超过三十分钟，讯问完成的时候可以再见，还是不能超过三十分钟，至于恐怖犯罪嫌疑人，限制更多，他给你推辞会见。咱们国家应该怎么规定呢，我觉得一般案件可以凭三证会见，但特殊案件，比如说组织领导参加黑社会性质组织罪，组织参加领导恐怖活动组织罪，两人以上实施的重大走私犯罪，毒品犯罪，贪污贿赂犯罪案件，跨国跨境实施的重大犯罪，这样一些犯罪嫌疑人，律师能否在犯罪嫌疑人一旦被拘留后就会见，我个人不太赞成，我主张对这些嫌疑人，还是应该更严格一点，因为这些嫌疑人讯问时间都比较长，初期阶段侦查讯问非常艰苦，我个人建议侦查拘留的时间缩短到只有半个月的情况下，或者在批捕的情况下，允许律师会见。在拘留期间，可以让律师见那么两次。每次给半小时到一小时，但是不能让律师随时都可以见。这是对重大案件的律师会见的限制。另外一种涉及国家秘密的案件。就应该避免会见。在侦查终结以前， 允许律师会见多少次，每次可以会见多少时间，法律上都要有规定。不能像现在刑诉法规定的那样抽象，涉密案件律师会见嫌疑人经过侦查机关批准，那侦查机关不批不就行了。如果立法明确规定，你可以见，但你只能见多少次，每次不能超过多少分钟，像法国这种规定，大家就不用扯皮了。那我的总的思想是怎样呢，就是律师凭三证会见的案件，应该是公安机关能够做得到的，不应该这样做的，我们应该在立法中明确规定公安机关的讯问权，限制律师会见权。这样的话双方的权利就能兼顾。不是因为学者吼了一下，律师界要求又很强烈。好，三证你们就去见吧，那我们局长就没法做了。这边案子破不了，领导有意见，群众更有意见，那边律师又说我们公安侵犯我们权利了。这个是我们立法都自讨苦吃。所以我不大赞成规定得太多。我区分三种上情况， 一种情况，凭三证就可以会见的一般案件。第二种情况，特殊案件，逮捕过后才能会见，拘留期间会见有限制。第三种情况，涉秘案件，整个侦查过程都有限制。但是规定死了有几次权利，不能由公安机关自由裁量。另外一个，律师会见嫌疑人时不能监听，律师法里有规定。这是关于会见交流权，除了会见交流权以外，侦查阶段律师还能有哪些权利，调查取证权已经不给，给些其他什么权利，才有利于保护犯罪嫌疑人，同时还有利于督促公安机关依法侦查，防止在侦查阶段留下错案的后患：
第一，查阅犯罪嫌疑人的讯问笔录，技术鉴定材料和诉讼文书。比如拘留证逮捕证合不合法。因为拘留证逮捕证都要移送法院进行司法审查的，律师当然应该能查的，看不到这个证件怎么申请司法审查啊。关于技术鉴定材料，咱们现在刑法就有规定，侦查阶段用于证据的技术鉴定应该告诉被害人和犯罪嫌疑人。但是没有规定应该告诉律师。这告诉律师应该的，应该理所当然。另外讯问笔录告诉律师有一个好处，因为公开后律师可以及时提醒侦查机关要注意依法审讯，只要不合法很快就发现了。这在德国刑诉法典里有明确规定。大家可以去看德国刑诉法典147条138条就清楚了。侦查阶段律师允许查阅的范围有限，但是讯问笔录随时可以看。我们国家可以借鉴这个经验。
第二，申请侦查机关组织鉴定、补充鉴定或者重新鉴定的权利。我国现在刑事诉讼法规定，鉴定结论要告诉犯罪嫌疑人和被害人，若有意见，可以申请重新鉴定或补充鉴定，但是没有规定犯罪嫌疑人可以申请启动鉴定的权利，也没有规定律师有启动鉴定或申请补充鉴定重新鉴定的权利。这个权利应该能够扩大一点，从而有利于在侦查阶段就把鉴定结论做得好一点。
第三个权利呢，申请保全有利于犯罪嫌疑人的证据的权利。律师自己不能取证，但是他发现有利于犯罪嫌疑人证据或证据线索的时候，可以申请侦查机关去保全，而且侦查机关没有正当理由不能拒绝，而且保全证据的时候，比如询问证人，律师有权到场。
我觉得有这几项权利给了律师了，我们公安机关的侦查活动实际上已经受到比较大的牵制，但是呢不至于造成根本性的妨碍。律师如果要滥用的话他的空间也比较小。我认为在现阶段能做到这几条，我们很多的问题可以缓解，要完全的解决我们这次修改法律是解决不了的，要通过法律以外的措施来解决。当然律师帮助权除了规定的这些权利以外呢，还有一个很重要的内容，就是要强化公安检察机关法院的保障义务。不只是我们法律上规定的法院有义务保护被害人，应该是法院公安检察院都有义务保障，这个保障除了免费指定法律援助机构提供辩护律师以外，还有很重要的一点，就是要在每个环节告诉嫌疑人，你有些什么权利，比如被抓的时候要告知为何被抓，第一次讯问的时候要告知可以请律师，如果犯罪嫌疑人提出要求后要马上转告。这是保障的义务。当然还要给律师行使权利提供便利条件。那么怎么样保证律师权利都有用。我个人觉得有这么几条措施，凡是案件材料里没有有效书面证据证明侦查机关履行了告知义务，或者侦查机关违法阻止辩护律师依法会见犯罪嫌疑人的，在这个嫌疑人见到辩护律师之前所做的陈述，一律不得作为证据使用。这一条可以督促侦查机关来告知，因为这个其实不难做到。另外一个，律师依法要求查阅侦查机关讯问笔录或者鉴定意见，侦查机关拒绝查阅的，这个笔录就不能作为控方证据使用。第三，律师依法申请侦查机关补充鉴定重新鉴定或者保全证据，侦查机关没有正当理由拒绝申请的，律师除了可以要求复议之外 ，可以在审查起诉阶段向检察机关再次提出申请。 通过这样一些手段，来保证律师帮助权。这是关于侦查阶段律师帮助权的问题。
总的来说，侦查阶段我们这次修改刑诉法我们需要重点解决的问题，就是控制人身自由的措施，调查取证的措施，和法律帮助方面的措施这三个。应该说侦查阶段的机关的权利，一个是调查取证，一个是控制人身自由，这两大的权利怎样与对犯罪嫌疑人的法律帮助方面保障，互相在动态当中保持平衡，是我国刑诉法修改过程中长期面临的问题。从法治国家的经验来看，权利的滥用要靠以权制权，以犯罪嫌疑人的权利来制约侦查机关的权力。我们国家现在学界有强烈的权利保护的诉求，但是公安机关检察机关法院反对也很强烈。去年诉讼法年会，我们公安部带了一个专门的刑诉人马，高检除了一个副部级官员到场，还带了十几个青年干部，最高院也是，会上他们三家意见就打架了，更不要说跟学界之间的争议。大家可想而知，立法部门要在短期内凝聚共识，形成一条修正案非常困难，所以这次修改刑诉法它不可能改得太多。其中有两点我想提醒我们年轻的老师或者我们研究生写文章要注意：
第一，对通过律师的力量来牵制侦查机关的权力的机制，不要寄予太高的期望。毕竟咱们中国的律师职业还不是自治的行业，他的能力还有限，不要把他提得太高，不要动不动就拿美国的律师英国的律师来跟我们比，我们中国的律师不是美国的律师。
第二，对于通过中立的司法力量，来制约侦查机关的权力，就是侦查行为的司法审查，不要急于求成。大家可能注意到，我发言里面讲到这次的刑诉修改可以确认司法审查的三种情况，第一，拘留的合法性，二，逮捕的合法性，三，羁押期限的延长。除了这些之外，所有的其他强制措施，要想申请法院司法审查，是很难的。而且有限的司法审查制度只能通过非法证据排除规则来兑现。因为咱们中国的法院不是一个完全中立的司法部门。不要把中国的法院当作美国的法院。咱们中华人民共和国有一个大法官，长期审理刑事案件尤其是核准死刑，曾经多次说过，中国就是中国，不要把中国当外国。可能大家听过之后觉得我这个观念很保守，但是我坦率地告诉大家，这次修改刑诉法，如果能在这三个方面确立司法审查机制，我认为我们这些立法者，他们将永远名垂青史，这是非常大的突破。所以我希望在座的各位同志，我们要了解真实的问题，不要动不动拿发达国家的标准来衡量。像学界主张的侦查讯问时候律师要到场，全程要录音录像，还要告知沉默权，全世界最发达的制度全集中在一个初级阶段的国家，我认为这是空想。能够落实一条，写上一条，能够兑现，就是巨大的进步。我的观点就是这样，讲的不对的地方请大家批评。谢谢！
叶 青：进入二十一世纪以后，随着网络媒体的发达，我们进入信息社会，大家从这些载体中了解到，我们国家超期羁押的问题，刑讯逼供的问题，非法取证的问题，主观取证的问题，以及有罪推定导致的冤假错案，越来越多地暴露在公众面前。引起全社会甚至国际社会的强烈关注。那么这些问题的出现从程序角度来讲，大量地是出现在侦查程序中。从一个方面反映我们的侦查权的滥用、失控，到了一个非常严重的程度。这次两会，一个最高检察院的报告说，近五年来，我们批捕的人数，每一年是递增26.7%上升达到四百七十五万，创历史新高。这个数据从整个国际社会上来讲，是很吓人的。那么这个过程中的问题一再考问我们司法实务部门的同志，也在考问我们的法律理论工作者。对这样的一个现实问题，怎么办。今天孙教授就审前程序特别是侦查程序中，人身自由权利的控制问题，调查取证手段的问题，以及律师在审前程序作用的问题，他给出了回答。我本人感觉视角是独特的，观点也是比较明确的。他认为侦查程序审前程序不应该给被告方所聘请的律师充分的调查取证权，应该通过申请取证权来代替，这个观点非常明确。他充满了比较，引用了大量法条，张口就来，论证是比较充分的。他的这个报告，我相信有很多启发，但是是不是完全能够自圆其说。比如，讲到房子可以做抵押，人跑了，房子可以收掉，收得了吗？住在一个屋檐下的人要把他赶出去吗，扫地出门啊，这些问题也是可以考虑。另外你不给律师调查取证权，你现在还给他有会见的权利和申请控告的权利，会见权涉及到案件事实问题啊，你要不要核实一下呢，如果你不是以证据来控告，司法机关怎么来受理呢。辩护就是相对于指控而言，本身就是对抗对立，这些问题还可以再探讨。我想给我很多启发，应该也给你们很多启发。你们有没有想问问孙教授的，来和他商榷一番，网上号称我们华政人是很善于思辨的。
同学提问：谢谢孙老师，欢迎再次来到我们学校。您刚刚讲到修改刑诉法的时候，特殊案件可以引入一些特殊侦查措施，我们知道在很多其他国家对于特殊侦查措施都是有限制的，那么我想问在我国这次刑诉法修改中对特殊侦查措施要在哪些方面给予限制？来保障被侦查人的权利。谢谢！
孙长永：这个问题学界目前有分歧。但总的来说原则是一致的， 我们主张给公安检察机关特殊侦查的权利，是为了提高侦查的有效性，在有些重大案件中实际上我们已经做了。哪样一些原则呢，法治国家通常有这样几条，第一个，最后手段，采用常规侦查手段不可行的，如毒品侦查案件，我们知道警察要采用诱惑手段。不采用诱惑手段，很多案件破不了，大毒枭你抓不到。但是怎么样的案件才能用，在什么时候才能用，也要通过一定的审批程序。第二个，所采用的侦查手段要与所侦破案件的社会危害性要成比例，叫比例原则。不能搞一个侦破偷自行车的案件也搞诱惑审查，第三，要严格的审批。法治国家往往是法官审批，叫司法保留原则，但在我国，你都让法官来批，不要说法官了，让检察机关来批行不行啊，也很难，我们检察机关也想扩大权力啊，号称搞司法审查，说检察机关也是司法机关，这作为一种观点表达可以，但我个人认为。给检察机关批 还不如让公安机关自己来批，然后事后允许当事人申请法院审查。就审批程序要严格。最后一个，要严格控制案件范围。要明确规定什么样的案件可以。不能由公安检察机关自行规定。我们现在为什么主张立法化。比如我们国家的安全法规定，“国家安全机关在侦查过程当中，按照有关规定，经过批准，经过有关规定，可以采取技术侦查手段。”什么叫有关规定啊，这是一般人看不到的。有关规定比法律还厉害，法律都不知道是哪些规定。你说这样能保护我们的权利吗，不能。还有公安部与最高人民法院联合下了一个通知，就在贪污案中经过严格批准程序也可以进行技术侦查。一个通知就可以授权了，这违背法治的一般原则。所以我主张立法化。大概有这样的四顶原则吧。
同学提问：孙教授，晚上好！你刚好提到新的新律师法六月一号要实施了，有关于律师会见权，调查取证权，你认为不太现实。我个人也比较赞同你的观点。新律师法在六月一号那天正式实施。但是刑诉法修改还是在一个进行当中，困难重重争议很多，我觉得在相当一段时间内还不能出来，而新的律师法与以前的刑诉法相差很多不能协调，我想问一下怎么看待新律师法的法律效力。谢谢！
孙长永：律师法修改过以后，我们各级检察系统都在开会研究，怎样应对律师法的实施。现在最高人民检察院已经明确了，不管刑诉法修不修改，律师法六月一号以后必须执行。理由按照法工委个别领导同志的讲法，有这样几条，第一，律师法和刑诉法都是法律，在《立法法》上没有区分法律和基本法，是法律对公检法机关就有约束力，没有理由拒绝执行。第二，新律师法和刑诉诉讼法都是全国人大制定和修改的法律，同一个机构制定的法律，新法优于旧法。就这些理由来说律师要实施，在理论上是成立的。但是我个人为什么觉得这个律师法很难实施呢。当初律师法之所以规定六月一号再实施，就是为了给这部法律准备的时间，这个准备其中也包括刑诉法的修正案，有可能按预期通过。但是现在来看，刑诉法修正案没有实现，连方案是什么我们学界也不知道，这个本身立法的神秘主义色彩已经受到学界的批判，现在看来刑诉法的修改今年应该是修改不成了，我的意见跟你的感觉是一样，在律师法实施之后可能会有一段真空时期。对上面来讲肯定还是会发文要遵守律师法，但是下面怎么执行呢，肯定会有混乱。一般案件中侦查机关能够遵守的还是会遵守，但是有些案件就很难，比如允许讯问犯罪嫌疑人时律师会见，会导致公安机关刚刚拿到的口供马上被翻掉，或者口供还没拿到嫌疑人再也不合作了。于是这个案子就破不了。破不了一件可以，两件呢，三件呢，四件呢，最终还是要回到全国人大，还是要考虑哪些地方要限制，所以我想当初律师法实施虽然考虑到了刑诉法的修改，但是也可能包含了一个意思，即使刑诉法修改不了，看看效果再说，让它搞一段时间，如果不行，到时刑诉法还可以修改过来。那我个人的看法，六月一号后，刑诉法还没有修改，原则上我们当然要按律师法实施，但实际上会有保留，而且会暴露一些新的问题，到刑诉法修改96条的时候可能会做出与律师法不同的规定，或者更具体更操作的规定。我觉得在我国有一些条文在现阶段得不到执行也是无可奈何的事。
同学提问：中国的刑讯逼供有制度化的因素在里面，我就是想问，秘密侦查合法化，会不会对嫌疑人的权利造成威胁？
孙长永：秘密侦察手段的合法化不会对嫌疑人的权利构成新的威胁，相反，对嫌疑人是一种保障。因为秘密侦察的结果就是，就是秘密侦察的手段，什么手段，由谁批准，在什么情况下实施，都会由法律规定，都是透明的。而不是像现在，法律上没有规定，公安照样干，想怎么干就怎么干，事实上不是这样，但至少我们感觉是这样。而且各地对秘密侦察的自由裁量也不同，对犯罪嫌疑人不公平。所以秘密侦察的手段不会对嫌疑人的权利构成新的威胁，因为秘密侦察绝不是神秘侦查。现在连秘密侦察的“察”字都写得和侦查的“查”字不一样，而是技术侦察那个“侦察”。神秘化的色彩反而给了公安机关神秘的武器，这个反而不利于犯罪嫌疑人。当然这个秘密侦察合法化对侦查机关也有好处，就是侦察结果可以作为证据。原则上可以不转化，除非是为保护线人或秘密侦查员的身份。这对于打击恐怖犯罪有组织犯罪是有利的。不会对一般的犯罪嫌疑人的权利造成损害，反而会有保障，因为限制的范围明确了。
同学提问：您的焦点一直集中在检察院公安机关和犯罪嫌疑人，我想问一下被害人在整个侦查阶段，如何保障他们的权利呢？
孙长永：这个问题现在学界也是在认真研究的问题，但是被害人的权利的保护，我个人的看法，96年把被害人作为当事人对待，名义上提高了他的地位，实际上权利保障没有一点进展，在侦查阶段，靠律师是不够的，诉讼人现在最需要的帮助，第一，从诉讼程序上来看，是要告诉他侦查的进展情况，比如嫌疑人被拘留了被逮捕了被移送起诉了，这应该告诉被害人。另外，对身体受到重伤，甚至有的已经失去生命的，对他的家属要给予紧急救助。这个从和谐社会构建来说是现在亟待解决的问题。我知道我们有关部门，而且权威部门，正在进行调研，今年上半年大家可能会看到一个文件，怎样在刑事诉讼中给被害人提供刑事救助。我觉得这个，比给被害人更多的诉讼权利，在现阶段都更重要。当然不是说被害人诉讼阶段不需要告知他结果，不要他参与，参与权还是要有的。从我国实际情况来看，我个人不太主张把被害人塑造成为在公诉人之外另外一只非常强大的力量，因为咱们被告人地位已经很低了，被害人让他有知情权，让他有参与权，更重要的让他有国家救助的权利。而且这个权利要兑现。这比给他程序上再多的权利都实在。所以这一次修改立法呢，刑诉法当中会怎么规定，现在还很难说。我觉得其中有一条，如果犯罪嫌疑人有权获得免费的律师帮助，那我们被害人也有，法律援助条例里已经有了。但这个范围显然是不够的。我觉得从法律援助方面对犯罪嫌疑人和被害人应该是平等对待，除了这个之外，被害人在诉讼当中除了知情权参与权之外 还有什么应该有的权利，我在法治国家的研究当中，我个人来看还看不到什么新的进展。尽管大家比较强调被害人的感受，但这不是刑诉法能解决的问题，比如说司法救助问题，被害人的心理辅导问题，紧急救助的问题，这个不是刑诉立法所能解决的。
叶 青：让我们再一次用热烈的掌声感谢孙教授的精彩讲座，祝大家晚安！
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