关于转包关系和挂靠关系的认定

关于转包关系和挂靠关系的认定

因转包行为和挂靠施工行为诸多方面存在相似性，两者往往难以区分。实践中发现，有的案件中仅凭当事人陈述或合同名称，就将事实上的转包关系认定为挂靠关系，进而影响前一手建设工程施工合同效力以及民事责任承担的认定。

实务中区分转包关系与挂靠关系主要应从实际施工人参与招投标和合同订立的程度进行判断。

● 转包中的实际施工人一般并未参与招投标和订立总承包合同；

● 挂靠中的实际施工人在招投标和合同订立阶段一般就已经参与。

因此，审判实践中人民法院应当重点审查是否存在“名”“实”分离的挂靠协议、招投标程序的实际参与主体、投标保证金的缴纳主体和资金来源、实际施工人是否以承包人的委托代理人身份签订合同、实际施工人是否与发包人就合同事宜进行磋商等事实，并以此来区分挂靠关系与转包关系。

发改案例

某公司承接工程后，与吴某签订内部承包合同，约定吴某为工程承包经营责任人，全面履行工程施工义务，经济上独立核算、自负盈亏，并向公司缴纳管理费。工程竣工验收合格后，吴某起诉公司主张其应支付工程款，吴某和公司对双方之间存在挂靠关系还是转包关系发生争议。

一审中，该公司未能提供对案涉工程组织施工管理、材料采购、机械设备租赁等实际施工的证据，公司对扣除合同约定的管理费等费用外，其余工程款应支付给吴某并无异议，吴某主张公司向其转包工程并无依据，故一审认定双方存在挂靠关系。

二审中，吴某提交了该公司参与前期招投标及施工的证据，二审改判认定双方存在转包关系。

案例评析

本案中，二审法院根据当事人参与工程招投标、合同签订、前期施工情况，对当事人关系进行定性。因案涉工程投标保证金是由某公司交纳，前期施工是由该公司组织进行，没有证据证明吴某参与了工程招标、合同签订、前期施工，应当认定某公司与吴某之间系建设工程转包关系。

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