如何判断开设棋牌室是否构成赌博罪

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◆形式解释与实质解释并非泾渭分明、截然对立的，两者在绝大多数情况下结论是一样的，在某些情况下，两者又会得出不同的结论。

◆实质解释是用于出罪，而非用于入罪，只要坚持形式入罪、实质出罪，就不会破坏罪刑法定原则。

◆聚众赌博的关键在于“组织行为”，只有“组织行为”才具有实质上的刑事可罚性，仅具有构成要件符合性的，不能进行刑事处罚。

刑法第303条规定：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条列明四种聚众赌博的情形：组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的；组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的；组织3人以上赌博，参赌人员累计达到20人以上的；组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。但是《解释》在第9条又规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室的娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。《解释》第9条的意图很明显，就是要避免将正常的文娱活动、经营行为当作犯罪行为予以打击。亲友间不以营利为目的的文娱活动通常不难理解，但是棋牌室的经营行为在实践中较难把握，笔者尝试从刑法的实质解释入手，厘清棋牌室正常经营行为与聚众赌博的关系。

刑法的实质解释与形式解释之争由来已久。形式解释论主张要从法条最单纯的表述中进行字面的、形式的解释，并认为实质解释因为掺杂了价值判断，会破坏罪刑法定原则，导致肆意入罪，侵犯人权。实质解释论认为适用刑法必须坚持从处罚必要性入手，将形式上符合构成要件，但实质上不具有刑事可罚性的行为进行排除，从而达到出罪的目的。

笔者赞同刑法的实质解释。首先，在进行法律解释时，不进行实质解释会面临定罪难题。刑法中存在大量的不成文构成要件要素，但又是成立犯罪所必须具备的，例如诈骗罪中并无明文规定“以非法占有为目的”，但是学界与理论界毫无争议地认为诈骗罪必须要有非法占有的目的，否则不构成诈骗罪。如果不进行实质解释，会导致一些已经构成犯罪且达到刑事可罚性的行为无法得到处理。其次，形式解释与实质解释并非泾渭分明、截然对立的，相反，两者在绝大多数情况下结论是一样的。但是，在某些情况下，两者又会得出不同的结论。以赌博罪为例，赌博罪的入罪标准之一是以营利为目的，而关于聚众赌博，其标准前已述及，如果仅进行刑法的形式解释，会出现片面地将参赌人数、赌资数额作为入罪的依据，将凡是赌资累计5万元以上或者参赌人数累计20人以上的都以赌博罪论处。

这样一来会产生以下问题：一是将在刑法上消灭棋牌室，并与行政法产生冲突。正规的棋牌室是经工商登记，受到行政法律法规保护的，如果在刑法上凡是够数额或者够人数就一律追诉，而不进行实质解释，很容易将存在时间长、经营体量大的棋牌室从刑法上予以消灭。以目前我国的人均收入及经济发展水平，数额累计达到5万元以上，人数累计达到20人以上并非难事。刑法作为法律体系中的保障法，对其他法律实施应起到保障作用，而非制约作用，更不可能出现符合行政法而违反刑法的现象。二是对经营行为会产生严重影响。棋牌室一定是以营利为目的，如果不进行实质解释，很容易对个体经济产生不利影响。经营行为包括提供服务、打折优惠等，这些行为都是经营者增加收入的必要手段，因此，必须将不具有可罚性的经营行为排除出去，保护公民的合法经营行为。

综上所述，只有对赌博罪进行实质解释，才能真正打击犯罪，保障人权。因为实质解释是用于出罪，而非用于入罪，只要坚持形式入罪、实质出罪，就不会破坏罪刑法定原则。

赌博罪规定于刑法分则第六章第一节“扰乱公共秩序罪”中，其保护的法益是正常健康的国民经济生活秩序。只有对法益产生侵害，才需要对犯罪予以打击。聚众赌博之所以构成犯罪，是因为赌博本身具有随机性和偶然性，且具有强烈的成瘾性，一旦嗜赌，不仅会对家庭产生严重影响，更会对社会风气和良好生产生活秩序产生影响，因此，我国对赌博是禁止的，对聚众赌博更是以刑法加以规制。所以聚众赌博的关键在于“组织行为”，只有“组织行为”才具有实质上的刑事可罚性，对于没有“组织行为”，仅具有构成要件符合性的，不能够进行刑事处罚。

判断有无“组织行为”可以从以下几个方面考虑：

一是是否有召集赌博行为。正常的经营行为，包括适度的广告宣传、正常的打折优惠都是允许的，但是不能对前来娱乐的人员有召集行为，例如成立微信群，主动联系参赌人员组织赌局，或者对赌局的盈利模式进行限定。

二是结合营业时间、营业流水进行判断。经营者开设棋牌室，营业时间应当是符合社会公众正常作息时间的，且只能收取正常的服务费用，例如台费、茶水费等。根据社会一般公众的观念，正常的服务费用不会很高，如果其营业时间大多数是在后半夜，在营业流水中出现大量的大额资金往来，例如上千元甚至上万元的收入支出，就应当注意是否有组织赌博的行为。

三是注意经营者是否有以收台费为名进行抽头渔利的情节。在部分案件中，经营者辩解称收取的仅是台费而没有抽头渔利。抽头渔利的目的是从赌博行为中获利，且不同的赌局、不同的赌博活动、不同的盈利数额，其收取的费用是不同的，但是台费是相对固定的而不论输赢、不论活动种类，如果出现了抽头渔利的情形，则已经与经营行为明显不同。（作者单位：河北省石家庄市新华区人民检察院）

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