刑事律师谈漏罪的数罪并罚

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【裁判规则】刑罚尚未执行，或者已经执行完毕以后发现漏罪的，均不属于《刑法》规定的数罪并罚。这里的刑罚主要是指主刑尚未执行完毕，无关附加刑。对于刑罚执行完毕之前发现，而刑罚执行完毕后才追诉漏罪的，仍应数罪并罚。

《刑法》第70条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”这是关于发现漏罪以后如何处置的规定。

行为人实施多项违法犯罪行为的，并非都能及时发现。司法机关往往会对已经发现的问题进行判决。行为人在服刑期间，又被发现了其他罪行，就需要数罪并罚。在实践中，适用这一条款,需要从多方面去把握。

第一，时间条件。只冇在刑罚执行期间发现漏罪的，才能按照《刑法》第70条的规定数罪并罚。

如果是在前罪审理过程中发现漏罪的，应当一并判决。如某甲犯故意伤害罪，在审理过程中，发现其还有强奸罪，公诉机关应当追加起诉，法院一并判决，按照《刑法》第69条的规定数罪并罚。如果发现还有一起故意伤害罪，也应当追诉，但同罪不实行并罚，而是按照一罪处理。如果一审已经做出判决后，发现还有漏罪的，取决于是否有上诉抗诉，是否进入二审程序。没有二审程序的，判决生效后，可以按照《刑法》第70条的规定，实行数罪并罚。有二审程序的，二审可以发回重审，解决并罚问题。但是，在某些情况下，发现的漏罪一时难以查实，或者涉及两个以上的司法机关移转案件不畅问题,发回页审并不是唯一的选择.因为冇些司法机关不愿意接受其他司法机关移转的案件。二审可以让原判决生效,然后再对漏罪审理,实行数罪并罚。

如果是在刑罚执行完毕以后发现的，不能并罚，而是单独判决。在这种情况下，没有了数罪并罚的前提条件。单独判刑，很有可能使被告人遭受更为严厉的处罚。因为通过数罪并罚，可以在决定执行刑期时压缩刑期，而单独处罚是把两个罪行分别处罚，相当于数罪并罚中的并科原则。这种后果，如果是因为被告人的原因造成的，则是其咎由自取。有些被告人因为一罪被抓获后，隐瞒其他事实，拒不交代，在刑罚执行完毕后再交代的，就失去了数罪并罚或者按照一罪处理的机会，量刑自然较重。这一制度也有利于督促被告人如实交代白己的全部罪行。尤其是同一罪名的情况下，一次处理还是数罪处理，结果相差甚大。比如，某甲在审判期间被发现诈骗10。万元，属于数额特别巨大，判处十年以上有期徒刑。如果在刑罚执行完毕后，发现其还有诈骗15。万元的罪行没有处理，又需要判处有期徒刑十年以上，实际执行二十年以上。而如果其在原审时及时交代诈骊金额为250万元，量刑也只是有期徒刑刑年以上。

只有在刑罚执行期间发现漏罪的，才能依照《刑法》第70条的规定数罪并罚。这里的刑罚，主要是指主刑，而不包括附加刑，如果主刑已经执行完毕，录I］夺政治权利尚在执行期间发现漏罪的，需要将尚未执行的剥夺政治权利与漏罪所判的刑罚并罚，这种特殊情形的并罚，不属于《刑法》第7()条所规定的并罚。如果是单处剥夺政治权利的，在剥夺政治权利执行期间发现漏罪的，可以按照本条规定实行数罪并罚。如果主刑已经执行完毕，罚金刑尚未执行完毕的，一般不再并罚，也就不存在漏罪并罚的问题一单独判处罚金刑的，在罚金刑尚未执行期间发现漏罪的，不能按照木条规定数罪并罚，而是单独处理，如果在缓刑考验期间内发现漏罪，贝楸照撤销缓刑的相关规定处理，不属于本条所规定的数罪并罚。

在前罪刑罚执行期间，发现了漏罪，但不一定是在此期冋追诉，就存在如何处理的问题有些案件中，特别是在漏罪和前罪不属于同一司法机关的情况下，存在协调不畅的问题，漏罪的主办单位不会或者难以在前罪刑罚执行期间追诉，而是在前罪释放的当日予以重新羁押一在这种情况下，漏罪发现于前罪刑罚执行期间，追诉于前罪刑罚执行完毕以后，-对这类案件，可以按照《刑法》第70条的规定数罪井罚，而不应单独处理。

如果行为人在刑罚执行完毕以前交代了自己的遗漏罪行，因为司法机关的原因，在其释放以后才追诉的，仍然应当按照《刑法》第70条的规定实行数罪并罚，否则，对行为人是不公正的，因为司法机关的惰性，让行为人承担不利的后果。

第二，发现漏罪的并罚，实行先并后减制度，即先将二罪所判处的刑罚并罚，然后减去已经执行的刑罚，执行剩余的刑罚。在实际操作中，或者说在判决书表述中，这种情况相对较为简单，也不存在计算上的困难匚如某甲因犯贪污罪被判处右期徒刑五年，刑期自2014年5月811起至2019年5月7FI止.因发现漏罪，于2018年5月5日被判处有期徒刑四年，数罪并罚决定执行有期徒刑七年。此时，不需要计算其经执行刑期多少，也不需要计算剩余刑期多少，而是直接表述数罪并罚后的刑期自2014年5月8日起至2021年5月7日止即可。如果刑期执行期间有所中断，只需要做相应的顺延。

在对漏叩进行并罚时,需要考虑漏罪的原因，从整体上考虑最终决定执行的刑罚。

以王某诈骗案为例

被告人王某，男，1978年12月31日出生于黑龙江省拜泉县，汉族，大学文化，住在北京市；因渉嫌犯诈骊罪于2015年5月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年6月16日被逮捕；现羁押在北京市朝阳区看守所法院于2016年3月经审理查明：（1）被告人王某于2012年6月至9月,在本市朝阳区等地，以帮助被害人陈某某（男,32岁,河北省人）办理北京市户口、国企单位就业为由，先后骗取陈某某人民币23.8万元：（2）被告人王某于2014年5月至8丿」，在本市朝阳区等地，以帮助被害人王某某（男，34岁，广东省人）办理北京市户口为由，先后骗取王某某人民币23万元。（3）被告人王某于2014年9月至10月，在本市朝阳区等地，以帮助被害人秦某某（女，31岁，天津市人）办理北京市户口为由，先后骗取秦某某人民币22.3万元。（4）被告人王某于2014年12月至2015年4月，在本市朝阳区等地,以帮助被害人罗某某（女，39岁，陕西省人）办理北京市户口为由，先后骊取罗某某人民币29万元。（5）被告人王某于2015年1月至5月，在本市朝阳区等地，以帮助被害人安某某（男，41岁，内蒙古自治区人）办理北京市户口为由，先后骗取安某某人民币19.9万元。（6）被告人王某于2015年2月至3月，在本市朝阳区等地，以帮助被害人袁某（女，39岁，陕西省人）办理北京市户口为由，先后骗取袁某、王某光（男，31岁，内蒙古自治区人）人民币II万元。综上，被告人王某骗取被害人钱款共计人民币129万元。被告人王某于2015年5月14日被抓获归案。民警从王某处起获扣押的工作证1个已移送在案。

针对上述事实，法院于2016年3月判决：1.被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万二千元；2.责令被告人王某退赔陈某某人民币二十三万八千元，退赔王某某人民币二十三万元，退赔秦某某人民币二十二万三千元，退赔罗某某人民币二十九万元，退赔安某某人民币十九万九千元，退赔袁某、王某光人民币十一万元；在案之工作证一个，予以没收。

王某在服刑期间，司法机关又查清了以下事实：（1）被告人王某于2012年12月至2015年3月，以帮助被害人王晶某（女，33岁，北京市人）办理工作调动为由，先后骗取被害人王晶某共计人民币14.5万元。（2）被告人王某于2013年5月至2014年5月，以帮助被害人陈蓉某（女，44岁，广东省人）办理北京市户口及工作单位就业为由,先后骗取被害人陈蓉某共计人民币18.19万元。（3）被告人王某于2013年12月至2015年5月，在本市朝阳区北辰购物中心等地，以帮助被害人尉某某（男，33岁，北京市人）女友及同学的学生办理北京市户口为由，先后骗取尉某某共计人民币58.74万元及金条1根。（4）被告人王某于2014年6月至2015年2月，在本市海淀区牡丹园等地，以帮助被害人王某峰（女，39岁，天津市人）、徐某某（女，44岁，内蒙古自治区人）办理北京市户口为由，先后骗取被害人王某峰共计人民币20.5万元，骗取徐某某共计人民币32万元

法院于2017年12月做出的判决书指出，被告人王某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。被告人王某在前罪刑罚执行期间被发现有漏罪,应数罪并罚。被告人王某服刑期间如实供述司法机关尚未掌握的与前罪同种罪行，对其依法予以从轻处罚C被告人王某给各被害人造成的经济损失，依法责令其退赔。综上，法院判决:(1)被告人王某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万元；与前罪判处的有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，罚金人民币一万二千元并罚，决定执行有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利四年，罚金人民币二万二千元。(2)责令被告人王某退赔王晶某人民币十四万五千元，退赔陈蓉某人民币十八万一千九百元，退赔尉某某人民币五十八万七千四百元，退赔王某峰人民币二十万零五千元，退赔徐某某人民币三十二万元。

本案中，王某前罪诈骗金额100余万元，属于数额特别巨大，所以判处有期徒刑十二年。服刑期间所发现的漏罪诈骗金额仍然达到100余万元，属于数额特别巨大，量刑也是十年以上。本案的一个背景是，王某在原审期间，就交代了全部的事实，其中部分未能査实。其在服刑期间又主动交代这些诈骗事实，最终得以查清。如果在原审期间，全部诈骗数额均已查清，诈骗金额200余万元，仍然属于数额特别巨大，量刑也是十余年。所以，在对漏罪和原判并罚时，法院给予了很大幅度的折抵，最终判处有期徒刑十二年六个月，当然对于剥夺政治权利和罚金采取了绝对相加的方法。法院的数罪并罚结果，符合本案的实际，而不是简单地从数字出发，判处较重的刑罚。

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