刑事辩护中免予刑事处罚的裁判规则

《刑法》第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免 予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、 赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”本条 是关于免予刑事处罚的法律规定，司法实践中一般将这种处理結果称为定罪 免刑。而定罪免刑有两种情况：其一是有法定情节的定罪免刑，即具备刑法 规定的免除处罚的量刑情节而免予刑事处罚。例如，刑法总则中规定：“对 于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。”那么，在被告人具有从犯情节的 情况下，就可以依法免予刑事处罚。其二是情节轻微的免予刑事处罚，即虽 然不具备法定的免除处罚情节，但根据其犯罪情节，认为没有判处刑罚的必 要，直接免予刑事处罚。这种情况下，就把《刑法》第37条的规定，作为 免予刑事处罚的依据。张明楷教授虽然认为：“《刑法》第37条所规定的不 是独立的免除刑事处罚的事由，只是其他具体的免除处罚情节的概括性规 定。” 但是也认可：“刑法理论上的通说以及司法解释也认为，《刑法》第37 条规定了独立的免除刑罚的事由。”当前的司法实践中，对于没有法定情节 的被告人直接免予刑事处罚的案例并不鲜见，说明司法实务部门认可了这一 观点。

1.免予刑事处罚的适用范围

【裁判规则】《刑法》第37条规定免予刑事处罚，只适用于第一量刑幅 度的情节较轻的案件，但实践中，适用范围较广，甚至包括法定刑为有期徒 刑十年以上刑罚的重罪案件。

刑法条文对免予刑事处罚限定了条件，即“犯罪情节轻微”。一般认为, 犯罪情节包括定罪情节和量刑情节。如果说《刑法》第37条是一个独立的 免予处罚事由，那么这里的犯罪情节应该是指定罪情节，即案件事实本身的 情节。

在司法实践中，如何把握免予刑事处罚制度的适用对象，即对于什么样 的犯罪行为可以直接适用免予刑事处罚制度具有较大分歧。一种意见认为， 不论何种犯罪行为只要符合情节轻微的条件，都可以直接免予刑事处罚；另 一种意见认为，只有法定刑较低的犯罪行为，才能直接免予刑事处罚。

刑法总则免予刑事处罚制度的适用对象应当有所限制，并非分则巾所冇 的个罪均可直接适用刑法总则免予刑事处罚的规定。我国刑法分则中，冇 些犯罪法定最低刑较高，如绑架罪的最低刑为五年有期徒刑（修正之前为十 年）；有些犯罪所对应的量刑幅度法定最低刑较高，如盗窃数额巨大以及特 别巨大的财物，最低刑分别为三年有期徒刑和十年有期徒刑。对于这些案件, 如果没有法定的免除处罚情节，不宜直接根据《刑法》第37条的规定免除 处罚。如果对此类犯罪免除处罚，将存在两个方面的不协调。

第一，从实体角度看：行为的社会危害性是阶梯状逐步上升、连续不断 的。与之相应，对具有社会危害性的行为作否定性法律评价的刑罚也应当是 巾无到有、由轻到重，完整连续的刑法分则所规定的刑罚就是与单个人既 遂犯罪这一犯罪常态相协调的。根据行为社会危害性的大小配置轻重不同的 刑罚。在具体的量刑过程中，可以根据总则的相关规定避行相应的调整:《刑 法》第37条的规定与刑法分则的规定是相配套、相协调的。也就是说，对 于一个构成犯罪的行为，如果情节轻微，可以免予刑事处罚，如果情节不是 轻微，则给予刑事处罚。由于情节轻微与情节不轻微之间的社会危害性是连 续的，不应当出现一个很大的断档。与此相适应，处罚与不处罚之间也应当 能够|'|然地衔接，比不处罚稍重的行为，所受的也应当是较轻的刑罚。例如, 故意伤害罪可分为致人轻伤、重伤和死亡三种情况，社会危害性逐步加深, 相应地，法定刑也是从三年以下有期徒刑、拘役或者管制直至死刑。伤害致 人轻伤以下的行为不构成犯罪，当然不予适用刑罚。伤害致人轻伤的，如果 情节轻微，可以通过刑法总则的调整，免予刑事处罚。这样，对故意伤害罪 的处罚结果，就是从免予刑事处罚，到处以较轻刑罚，直到处以较重刑罚。 也就是说，类似于三年以下有期徒刑、拘役或者管制的法定刑，是能够与免 予刑事处罚相衔接的。

法定最低刑较高的犯罪，在没有法定情节的情况下，如果宜接适用刑法 总则的规定免予刑事处罚，则造成该类犯罪的社会危害性严重断档。例如， 对致人重伤的故意伤害罪或者绑架罪，如果直接适用伽予刑事处罚的规定， 则造成此类犯罪要么免予刑事处罚，要么判处三年以上或者十年以上的徒 刑，这种局面是难以理解的，因为立法不应当也不可能制造如此的断层。

第二，从程序角度看 根据《刑法》第63条第2款的规定，犯罪分子不 具有法定减轻处罚情节，根据具体案件的特殊情况，需要减轻处罚的，应当 经最高人民法院核准。立法的这一规定，取消了地方各级人民法院根据酌定 情节减轻处罚的权力，有利于维护司法的严肃性和统一性，从程序上有效地 防止了酌予减轻处罚权的滥用。根据“举轻明重”的立法思路，在没有法定 量刑情节的情况下，免予刑事处罚比减轻处罚的从宽幅度更大，离罪刑法定 原则的距离更远，所以在程序上的限制更应当强化，应当设立不弱于酌定减 轻处罚的程序。例如，对于绑架罪，在没有法定减轻处罚情节的情况下，地 方各级法院如果根据酌定情节减轻处罚，需要报最高人民法院核准。相应地， 在同样没有法定免除处罚情节的情况下，地方各级人民法院如果根据具体案 情免予刑事处罚，则同样应报最高人民法院核准。根据我国刑法分则的规 定，除了法定最低刑（或者所对应的量刑幅度最低刑）为三年以上有期徒刑 的犯罪之外，其他犯罪一般不存在减轻处罚的问题，故不存在特别减轻处罚 程序。

对于法定刑较高的犯罪，在没有法定蛍刑情节的情况下，如果直接适川 刑法总则的规定免予刑事处罚，则造成程序上的不协调，即对于相同的案件 事实，地方各级人民法院没有减轻处罚的权力，却有免予处罚的权利。这种 局面是难以理解的，立法上不会出现这种逻辑上的错误。

鉴于上述原因，结合我国刑法分则的法定刑配置，笔者认为，《刑法》 第37条所规定的免予刑事处罚不宜直接适用于法定最低刑（或者所对应的 量刑幅度最低刑）为三年以上有期徒刑的犯罪。

但是，司法实践中，对于法定刑较高的犯罪案件被告人直接免予刑事处 罚的案件并不少见。立法上对于有些犯罪设置了较高的法定刑，但社会生活 中的犯罪行为却是千差万別的，如果直接在法定刑幅度内量刑会带来裁判的 不公。刑法在程序设置上规定，对没有法定减轻处罚情节的被告人减轻处罚 需要报最高人民法院核准。为了规避程序上的障碍，或许也是为了节约司法 资源，一些地方法院自发地适用《刑法》第37条的规定，以实现实质上的 量刑公正。这种做法虽然具有打擦边球的嫌疑，在一定程度上难以自圆其说， 但不可谓不是用心良苦。如果说《刑法》第63条第2款关于核准减刑的规定， 是立法给司法裁量权关闭了一扇门，那么《刑法》第37条关于免予刑事处 罚的规定，岂不可以理解为立法给司法裁量权又打开了一扇窗呢？

对于法定刑较高的案件，直接免予刑事处罚，适用的对象应具有一定的 限制。从司法实践中看，主要包括：犯罪主体身份特殊的，如果判刑会影响 被告人以后的生活工作的；因司法解释不及时调整导致量刑畸重的，如《最 高人民法院、最高人民检察院关于修改〈关于办理妨害信川卡管理刑事案件 具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（法释〔2018〕19号）发布之前恶 意透支型信用卡诈骗，数额10万元以上即需要判处有期徒刑五年以上；特殊 关系人之间犯罪的，如亲友之间的盗窃等。

2.免予刑事处罚的适用条件

【裁判规则】具有认罪悔罪表现，是免予刑事处罚的重要条件，但不是 绝对条件。罪行本身轻微的，即使不认罪也可以免予刑事处罚。

在办案的过程中，司法人员比较习惯于将免予刑事处罚与宣告缓刑相比 较。这种思维模式认为，宣告缓刑的，要求被告人有认罪悔罪表现。免予刑 事处罚比宣告缓刑从宽的力度更大，更需要被告人有认罪悔罪表现，从而认 为不认罪的被告人不能免予刑事处罚。正确理解此问题，需要从二者的立法 规定上去分析。

宣告缓刑，是有期徒刑、拘役的执行方式。被告人的行为具有一定的严 重性，判处的刑罚为有期徒刑或者拘役C监禁刑是这种犯罪行为对应的刑罚 的常态，只是对于其中部分被告人，经评估认为其不致再危害社会，将其放 在社会中服刑。也就是说，判处监禁刑是常态，而宣告缓刑是例外。缓刑的 执行方式是接受社区矫正，这种开放性的执行方式就要求被告人有认罪悔罪 表现，否则将难以对其改造。所以刑法对缓刑设置了四个条件,①只有同时具 备这四个条件的，才能宣告缓刑，否则只能是判处实刑。

免予刑事处罚是一种处理结果或者对犯罪行为的一种处理方式。被告人 的行为构成犯罪，但没冇判处刑罚的必要。《刑法》第37条规定的免予刑事 处罚的条件是“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的”，包括两层含义：一是从犯 罪本身考虑，要求情节轻微，这里不是址刑情节,而是犯罪情节，即犯罪本身的各种要件综合考察，包括主观恶性不深、犯罪手段轻微等。而认罪悔罪 表现，属于量刑情节，不是犯罪情节，也就不是免予刑事处罚需要考虑的绝 对因素。二是不需要判处刑罚，即根据其犯罪情节判断，没有判处刑罚的必 要。综合全案看，免予刑事处罚并没有放纵犯罪。尤其是在有些案件中，被 告人已经被羁押较长时间，虽然免予刑事处罚，但其已经受到了刑事处罚。

比较免予刑事处罚与宣告缓刑可见，对犯罪行为量刑的过程，第一步, 要考虑是否需要判处刑罚，考虑的因素是犯罪情节，如果不需要判处刑罚的, 直接免予刑事处罚。从这一点来说，认罪悔罪表现就不是绝对因素。因为对 犯罪行为既然不需要判处刑罚，也就无须再关注其是否认罪了。当然有些情 况下，是否认罪会影响对是否需要判处刑罚的判断。第二步，对于需要判处 刑罚，主要是有期徒刑、拘役的被告人，决定是否宣告缓刑。这一步主要 考虑的是量刑情节，尤其是能反映被告人主观次识以及改造难易度的悔罪表现。

综上，在考虑是否免予刑事处罚时，要关注到认罪悔罪表现，但又不能 绝对化。处理此类案件，在认定被告人有罪之后，就需要考虑其是否需要判 刑的问题。如果需要判刑，而被告人又不认罪，则不能适用缓刑。而如果认 为罪行本身轻微，不需要判刑，可直接免予刑事处罚。

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