假冒专利罪证据审查常见问题

(一)关于权利公司及侵权公司主体身份及专利产品情况的证据审查

关于主体身份方面，应重点核实权利公司的营业执照、组织机构代码及税务登记证，侵权公司确切的名称、地址、企业性质、注册资金及经营范围等。关于专利产品的情况方面，需要核实侦查机关是否调取到专利产品的权利要求书、说明书，专利的授权状态及专利登记情况，特别是权利公司申请专利时的相关附图及说明以及专利证书、专利年费缴纳单据。

（二） 对侵权人主观方面的证据审查

在审查此类案件中，要通过审査侵权人的供述及辩解、相关证人证言，并结合侵权人的客观行为及危害后果等方面进行主观上的推定。特别要明确假冒专利罪与未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为在主观方面有着明显不同。后者大致包括以下情况：实施人因缺乏有关法律知识而实施某项专利；实施人虽然懂得专利保护的有关知识，但出于早生产、早赢利思想的支配，先上马，后协商；实施人业已与专利权人协商，但意见不一，未达成协议，即先上马生产或者使用。

而假冒专利犯罪行为则不同，行为人主观上一开始就企图以假充真，釆用模拟、仿造等假冒手段，在非专利产品或其包装上标明专利标记或专利号，而事败之后多数当事人则不承认其过错，或最多承担一部分经济赔偿责任，以逃避刑事制裁。

未经专利权人许可，实施其专利的侵权行为与假冒专利罪的根本区别是，前者是在未经专利权人许可情况下实施了专利权人的权利，后者则是假冒专利人的专利，主观上有假冒他人专利的故意，用假冒手段实施以假充真的所谓“专利产品”，甚至为达到挤垮同类的专利产品的目的，故意生产一部分劣质产品假冒他人专利产品投放市场，损害专利产品的声誉。在一些案件中，经查证属实后仍拒不交代其犯罪行为或不积极给予专利权人（利害关系人）赔偿损失的，也可推定其具有主观恶性。

（三）对侵权时间和侵权内容的证据审查

在审查假冒专利罪的司法实践中，要与同专利有关的侵权行为

做到明确区分。因此，在审査证据时，要特别注意到专利权人何时取得专利权，侵权行为发生在专利申请期间还是专利权授予后，侵犯的是专利权人的标记权还是处分权、独占权及收益权。

专利申请过程中发生的侵犯专利申请权的行为，不具有假冒他人专利、侵犯专利标记管理制度和专利权人的专利标记权的性质。因为假冒他人专利行为成立的前提条件是有效专利的存在，一项发明创造在被专利主管机关确认为专利之前，该发明创造还不是“专利”，不受专利法保护，因此，在专利申请过程中发生的侵犯专利申请权的行为不是假冒专利行为、不形成对专利标记管理制度和专利权人的专利标记权的侵犯，当然也就不会构成假冒专利罪。

在专利权授予后的专利侵权行为。专利权人以外的其他人对专利权人专利权的侵犯包括对独占权、处分权、标记权和收益权的侵犯。根据《专利法》第11条的规定，专利权人享有的独占权包括制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权以及禁止权。任何人未经专利权人许可，擅自制造、使用、许诺销售或销售专利产品或利用专利方法生产出来的产品的行为都是对专利权人独占权的侵犯。专利权人的处分权，包括转让权、许可权和放弃权，侵犯专利权人的转让权、许可权和放弃权的行为是侵犯专利权人处分权的行为。专利权人的标记权，是专利权人在其专利产品或该产品的包装上注明专利标记和专利号的权利，如果擅自在未取得专利权的产品上标注他人已经取得的专利标记和专利号，则构成对专利权人标记权的侵犯。专利权人的收益权，是指专利权人有权通过对自己专利产品或专利方法的使用和处分获取报酬，如果职务发明人所在单位不按规定给予职务发明人奖励和报酬，被许可实施人或专利受让人违反法律规定或双方约定，拒不给付专利权人报酬，或以欺诈手段拖延给付或减少给付数额，都属于对专利权人收益权的侵犯。

需要注意的是，上述专利权授予后的各种专利侵权行为中只有对专利标记管理制度和专利权人标记权的侵犯才是假冒他人专利的行为；并且根据《刑法》第216条的规定，假冒他人专利的行为只有情节严重的，才能以犯罪论处，追究行为人的刑事责任，否则只能是一般专利侵权行为。如果行为人只是侵犯了专利权中的独占权、处分权、收益权，那么也都只是一般意义上的侵犯专利权的行为，属于一般违法行为，行为人只能承担民事或行政责任，即使这些行为的性质和情节再严重也与假冒专利罪无关；只有在行为人侵犯了专利权中的专利标记权才有可能构成假冒他人专利的行为，此行为只有在情节严重的情况下才可能构成假冒专利罪，这是明确假冒专利罪的关键之处。

（四）对非法经营数额或违法所得数额的证据审查

假冒专利罪的最直接目的，就是假冒他人专利牟取非法暴利，获取经济利益。因此，在审查假冒专利犯罪案件时首先要考虑侵权人非法经营数额或违法所得数额。在审查此类案件时，要通过调取侵权公司的销售记录或账本、网络交易信息，提取购买者的证言及购买记录，结合侵权人的供述，核实确定具体的销售单价及数量，以此来确定涉案专利产品的非法经营数额。针对一些案件中，提取到的财务账册等书证不规范，无法明确经营数额时，也可以采用计算违法所得数额的方式，一般根据侵权产品的销售量乘以每件侵权产品的利润确定。侵权人因侵权所获得的利润一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照产品销售利润计算，但考虑到财务费用、管理费用一般在企业支出中占有相当大的比例，因此，应当将其从侵权所获利润中相应减掉，即按照营业利润计算。在许多案件中，侵权人除生产侵权产品外还有其他产品，但其财务账册中反映的费用是企业支出的总费用，这就需要根据实际情况从中划分出合理分摊到侵权产品上的费用，必要时委托

审计部门进行审计。同时，还应当注意专利在侵权产品中所起的作用或所占的位置，若专利只在侵权产品的某一小部分上被实施的，则不宜将销售该产品的所有利润都确定为侵权违法所得数额。针对此，笔者认为，一方面需要调取权利公司专利研发人员及负责生产的员工证言，另一方面要求委托审计部门针对专利所占份额进行审计，实现计算侵权违法所得数额的科学化。

（五）对给专利权人或利害关系人造成损害情况的证据审查

假冒专利行为抢占专利产品市场，影响专利产品销售，给专利权人或利害关系人造成的不仅是直接经济损失。不同于其他财产犯罪，假冒专利犯罪造成的犯罪损害并非直接表现为有形财产的损坏或减少；在绝大部分情况下，假冒专利行为对专利权人造成的损害都表现为显性损失和隐性损失并存。就目前的有关司法解释和司法实践来看，损失数额的计算方法主要有以下几种：其一，专利权人因被侵权而实际受到的经济损失，包括显性损失和隐性损失，此种方法适用于两种损失均比较容易计算的情况。其二，以合理的专利使用费作为损失标准，即以专利权人合理转让某一区域专利使用费为参照值，追偿侵权行为人在同等范围内侵权造成的损失。这种计算方法适用于侵权行为人的侵权产品销售比较集中，且同等区域专利权有合理转让标准的案件。其三，以侵权人因侵权而获得的全部利润作为专利权人的损失，这是对侵权人因侵权行为获利的全额追偿，换言之，侵权人以侵权期间的全部利润赔偿专利权人的损失。这种方法适合于侵权产品销路较广，且管理比较正规、账目比较清楚、利润计算比较合理的案件。

（六）关于对鉴定意见的证据审查

在办理假冒专利罪案件时，要特别注意对鉴定主体及鉴定内容的审査。因为假冒专利罪涉及复杂的专利方案及技术特征对比问题，涉嫌假冒的专利是否与具有专利权的专利具有相同性，是罪与非罪的关键证据，需要权威鉴定机构对涉嫌侵权的假冒专利进行鉴定。当前国内具有鉴定资格的鉴定机构较多，但对其权威性却没有统一规定。既有社会民间鉴定机构，也有法院以及公安机关各自认可的司法鉴定机构。现实中，公安机关在案件侦查阶段，可能指定其自身认可的鉴定机构作出鉴定；然而在法院审理阶段，如果被告人质疑公安机关所指定的鉴定机构的权威性以及鉴定结论的效力,请求法院重新作出鉴定，则有可能出现鉴定结论前后不一致的情况。原因是不同的鉴定机构对于所确认的专利技术特征的对比点可能不同，可能导致无法定罪。因此，在办理此类案件的过程中，应首先确定公、检、法三家均认可的具有较强权威性的鉴定机构，以做到鉴定结论的前后一致。

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