股东从公司借款是否构成抽逃出资

股东从公司借款是否构成抽逃出资？

一、案情

2004年10月18日陈某与刘某共同出资成立甲有限公司，注册资金为300万元，其中陈某货币出资270万元，刘某货币出资30万元。陈某为履行出资于2008年10月14向公司账户缴存200万元。2004年10月15日为履行出资刘某将向某市鹅湖信用社贷款的100万元按陈某70万元、刘某30万元以实缴注册资金名义存入公司账户。

同年10月18日，刘某出具借条“今借到公司人民币叁拾万元。该款在公司所有项目开发完毕后归还。”从公司借走30万元。陈某亦出具借条从原告公司借走70万元。2006年6月15日，某市工商行政管理局认为陈某、刘某在公司成立时，向第三人借款100万元进行注册后又以个人名义借出并返还给借款人的行为违反了公司法第三十六条的规定，并根据公司法第二百零一条的规定，决定责令改正违法行为，并作出罚款五万元的处罚。行政处罚决定书送达陈某、刘某后，二人缴纳了罚款。

2006年5月10日甲公司决议增资至1200万元。其中乙公司603万元，为非货币出资；陈某新货币出资207万元；刘某新出资90万元，其中货币23万元、非货币67万元。2006年5月19日刘某将23万元货币出资缴存于公司帐户。同日刘某出具借条“今借到公司人民币贰拾叁万元。该款在公司所有项目开发完毕后归还。”从公司借走23万元。据此，甲公司诉至法院要求刘某返还抽逃的出资53万元，并承担利息。

二、分歧

刘某作为公司股东从公司借走相应款项，存在不同的理解。

一种意见认为，刘某的行为违反了《公司法》的规定，构成抽逃出资的违法行为。理由是：分析本案刘某的借款性质，不符合一般的借贷行为，刘某在公司验资成立后及增资过程中借走与其货币出资相同金额的资金，其实质是一种以借款为名的变相抽逃出资行为。刘某的借款行为使该资金脱离了公司的控制，是对公司资本维持原则的破坏，其行为侵犯了原告公司的财产权，违反了《公司法》第三十六条“公司成立后，股东不得抽逃出资”的规定，应依法承担相应责任。

另一种意见认为，刘某作为公司股东向公司借款的行为，并不违反《公司法》关于抽逃出资的相关规定。理由是：该借款行为不符合抽逃出资行为的构成要件。抽逃出资是指公司的发起人、股东在公司验资成立后抽逃其出资，但保留其原有身份和原有出资数额的行为。抽逃出资行为的构成要件包括：行为主体是公司出资者，即股东；行为侵犯的客体是国家对公司的管理制度；客观方面表现为违反《公司法》的规定，在公司成立后抽逃出资。抽逃出资并不要求行为人必须存在主观故意，如果股东长期占有公司资金已经影响到公司的正常经营，即使该股东没有抽逃出资的主观故意，也同样构成抽逃出资的违法行为。本案中，刘某向公司借款后出具借条并承诺公司项目开发完毕后归还，说明刘某主观上没有抽逃出资的故意。此外，只要公司项目开发完毕，刘某即能够偿还向公司的借款，因而客观上刘某不存在将出资抽回的行为。

三、分析

笔者同意第一种意见，本案关键在于对刘某的借款行为性质的认定。

笔者认为，股东借款问题错综复杂，单纯地说股东向公司借款就构成抽逃出资有违常理，反之，单纯地说股东向公司借款不构成抽逃出资则过于武断。一般而言，在企业正常经营过程中，股东由于经营需要借款向公司借款或是为了归还借来的投资款等各种各样的原因而向公司借款，这些借贷如果签订了合法的借贷合同，公司与股东之间形成了合法的债权债务关系，并能够保证公司通过履行债权来追回借款的能力，这些情况，均可以认为是正常借贷关系。也就是说，在没有充分证据的情况下，仅凭股东向公司借款即认定为股东抽逃出资缺乏法律依据，不能简单地认定股东向公司借款就是抽逃出资行为。而要结合借款程序、借还款时间方式、借款金额、借款双方的权利义务等因素来综合分析股东借款的行为性质，才能确认是否构成抽逃出资。如果股东以长期占用公司款项或抽回出资为目的进行借款，此借款行为，则应当认定为抽逃出资。因为，此类借款行为侵害了公司正常的资本运营制度，影响公司正常的经营资金需要，严重的还会影响到我国的市场经济秩序。

具体到本案中，笔者对刘某的借款行为性质进行以下分析：

1、就借款程序而言，刘某身为股东，其从公司借款，并未经过全体股东同意，亦无相关财务审批手续，更未有借款用途的说明，即借款无正当理由。

2、就借还款时间而言，借款时间与出资时间接近，甚至是出资当日，2004年10月15日出资，三日后即18日即借款；2006年5月19日出资当日即借款。还款时间为“公司所有项目开发完毕”，属于不确定期限，只要公司继续存在并经营，其项目开发永无止境，还款时间则遥遥无期。

3、就借款金额而言，借款金额即为出资金额。2004年出资30万元则借款30万元，2006年货币出资23万元则借款23万元。显然，其借款行为实际是出资后抽回相应注册资本，该行为破坏了资本维持原则、侵犯了公司资本运营制度，侵犯了公司利益、其他股东利益和债权人利益。

4、就借款双方的权利义务而言，本案借款既无利息约定亦无其他义务约定，即借款无需支付任何代价。

5、出资系向第三人借款，在公司验资成立后，即抽回该出资予以归还借款人。2004年10月公司成立时，刘某向信用社借款出资，验资后即向公司将该款借出归还信用社。

综上，刘某从公司借款的行为，实质是以借款之名义变相抽逃出资的行为。其借款行为缺乏形式和实质的合法性，有损公司其他股东、债权人的利益，依法应当承担相应责任。公司起诉请求刘某返还相应抽逃的出资及利息损失可以获得支持。

四、法理解释

（一）抽逃出资的一般概念及表现形式

根据现行公司法及其法理基础，和资本三原则即资本确定原则、资本维持原则以及资本不变原则的要求，股东出资构成的注册资本是公司信誉及其承担责任的物质基础。因此，法律规定公司发起人、股东出资后，不得抽回出资。公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资，被认为是对公司债权人、社会公众和公司登记机关的欺骗。

但综观《公司法》、《公司登记管理条例》、《公司注册资本登记管理规定》等法律、法规和规章，仅有关于抽逃出资行为后果（罚则）的表述，而未给出行为的概念及其模式完整的、具体化的陈述和说明。究竟何种行为可以或者应当认定为抽逃出资？目前尚无固定的解释或者操作规范和认定标准。这一情形也是造成当前司法实践中理解分歧和偏差的主要原因。根据理论的一般理解及实践的一般操作，笔者将抽逃出资的一般概念总结为股东或出资人在公司设立成功以后非法将其所缴出资部分或全部暗中撤回但仍保留其原有出资份额及股东身份的行为。

司法实践中，一般而言，如果在公司验资成立后，股东没有正常的业务往来和正当的理由，比如合法的借贷关系，或者因经营活动的需要等等，而仅仅将该同一资金作为公司设立时的出资额，公司设立后即将其转移、挪作他用或者非法占有，甚至所出资资金系向第三人借款，在公司验资成立后，即将股东向他人之用于出资的借款，由公司的注册资本予以归还，则有可能涉嫌构成抽逃出资。

具体而言，股东抽逃出资在实践中的主要表现形式可以归结为以下几种：

1、利用股东地位、特别是控股的关系，强行将注册资金的货币出资的一部分或全部抽走；2、股东通过亲属或其控制的其他民事主体与公司之间的关联交易，增加交易成本，变相获得公司财产或伪造虚假的基础交易关系，如公司与股东间的买卖关系，公司将股东注册资金的一部分划入股东个人所有；3、将注册资金的非货币部分，如建筑物、厂房、机器设备、工业产权、专有技术、场地使用权在验资完毕后，将其一部分或全部抽走；4、制作虚假财务会计报表虚增利润，在短期内以分配利润名义提走出资；5、未提取法定公积金和法定公益金即先行分配利润；6、抽走货币出资，以其它未经审计评估且实际价值明显低于其申报价值的非货币部分补账，以达到抽逃出资的目的；7、公司回购股东的股权但未办理减资手续；8、通过对股东提供抵押担保而变相抽回出资； 9、公司向股东支付相当于股本的货币但股东仍持有股权；等等。

（二）抽逃出资的行为构成

虽然对“抽逃出资”的行为模式尚无明确具体的规定，但一般可从以下方面理解：1、行为主体：该行为的主体是公司出资者，即股东；2、主观方面：是看公司股东有无“抽逃出资”的故意，如果没有正常的业务往来、借贷关系或其他依据，不支付任何代价而长期占用股东出资或支走注册资本不予归还，就可能涉嫌抽逃出资；当然，是否存在故意并非判断是否构成抽逃出资行为的必要条件，只要出现股东长期占有公司资金，影响到公司的正常经营，即使该股东没有抽逃出资的主观故意，也同样构成抽逃出资行为；3、侵犯的客体：是国家对公司的管理制度。4、客观方面：表现为违反公司法的规定，在公司验资成立后又抽逃出资的行为，如果抽逃数额巨大、造成后果严重的，还可能构成抽逃注册资本罪。

（三）抽逃出资的责任体系

1、行为性质及责任性质

抽逃出资行为是在公司设立以后所为的行为，此时公司已是独立的法人，股东对其所出资财产已丧失所有权，公司与股东相互独立，公司财产之使用于处分，惟公司自身方能进行。在公司正常运营过程中其他人都不得非法侵犯其财产。公司法第36规定：公司设立后，股东不得抽逃出资。所以股东抽逃出资的行为侵犯了公司的财产权，是一种严重的侵权行为。与行为性质对应，其责任性质为侵权责任。

2、责任承担范围及方式

（1）对公司承担的责任

公司有权根据侵权法的基本法理追究抽逃出资股东的侵权责任,对其提起财产返还和损害赔偿之诉。笔者认为，股东的赔偿责任不应以其抽逃出资的金额为上限；因抽逃出资行为给公司造成实际损失的,应由抽逃出资股东承担该损失的赔偿责任。

（2）对债权人承担的责任

笔者认为，抽逃出资股东应对债权人承担无限责任。按照公司法人制度的设计，股东只有完成出资义务的前提下才能获得有限责任的保护。设立有限责任的目的在于集中资本、补充人力、分散风险，而抽逃出资之股东未投资或投入很少资本但享受着有限责任的保护，严重威胁了公司、诚实股东、第三人（债权人等）的利益，不仅违背公司设立之目的，也违背最一般的公平与正义，严重破坏交易安全和经济秩序。这一现象法律应予禁止。而对规制其最有力的方法即否认抽逃出资股东的有限责任，使其得不到有限责任的保护。美国对虚假出资及抽逃出资采取“揭开公司面纱原则”予以来解决，采用此原则的直接后果即让瑕疵出资或抽逃出资的股东对债权人承担无限责任，这是一种非常严重的责任，对瑕疵出资及抽逃出资的防范起到了重要作用。

在抽逃出资之股东承担无限责任的情况下，是与公司承担连带责任抑或在公司不能承担责任的范围内承担补充责任?对此有两种观点：一是承担连带责任，二是承担补充责任。笔者同意第一种观点，因为抽逃出资股东承担无限责任之前提是公司已发生经营困难，难以清偿债务，如果强制执行公司财产，要么使公司破产，要么使公司经营更加困难。为使公司能够稳定的发展，同时也为了诚实股东的利益和保障债权人债权的实现。采取连带责任方式可以对滥用有限责任的情形予以纠正和补救，同时更好保护债权人的利益，也是对抽逃出资行为的一种严重制裁。

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