审理发回重审的民商事案件，是否应重新给予当事人举证的权利和期限

（1）审理发回重审的民商事案件，是否应重新给予当事人举证的权利和期限？

案件发回重审无非包括两种事由：一种是案件事实不清，一种是适用法律存在混乱或者审判程序违法足以影响案件的公正审理。当前，在发回重审案件中主要的还是第一种情况居多，第二种情况中如果仅仅是适用法律问题不应当发回重审而应由二审法院直接重新适用适当的法律规定，不需要改判的应当阐明原因，需要改判的则根据新的法律适用作出处理。例如，最高人民法院2004年曾经审理一起案件，一审在开庭审理时，法庭向当事人说明了合议庭的组成人员，在未向当事人发出变更合议庭组成人员的情况下，判决时却署上了新的合议庭组成人员名单，这样，导致审理程序违法。从判处结果来看。审理结果基本正确，不需要改判，但是这种情况如果在本院认为中加以说明似乎更显得审理程序的不严肃，还可能导致一审法院重复犯同类的低级性错误，因此最高法院最后决定将此案发回重审。这种案件还不同于上级法院审理争议数额不够上级法院级别管辖的案件情况，上级法院有权管辖下级法律受理的案件，而下级法院未经上级法院指定无权管辖上级法院管辖的案件，这其实是一个基本的界线问题。

对于发回重审的案件需要注意的是既然认为审判程序和认定事实以及适用法律等方面均可能存在错误，那么必然要重新适用第一审普通诉讼程序，就要给予当事人重新的举证期限进行重新的质证。至于说在二审中当事人举出了新的证据足以导致原判判处错误的，要做出一个新的处理决定的是不需要发回重审的，只要原审程序没有问题，就应由二审法院直接改判。如果当事人举出的新的证据证明原审程序违法或者认定事实不清，需要发回重审的，原审法院当然应当根据上面提到的适用原一审程序的规定给予当事人举证期限，并对二审中发现的新证据予以重新审核质证。

（2）《证据规则》第35条规定了法院释明义务，即“诉讼过程中，当事人主张法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”，如一审法院未尽该释明义务，二审法院是否以一审程序违法发回重审？如果一审法院告知错误如何办。厦门是二审告知后如果当事人变更则发回，如果当事人不变更则不发回。要法庭结束评议后才能确定法律关系的性质，而告知又必须提前。

证据规则只是规定人民法院应当行使释明权而并非必须，更何况是否变更诉讼请求在于当事人自己，也并非必须依照人民法院的告知而变更诉讼请求。对于诉讼请求的选择属于当事人的诉讼权利，并不能以人民法院的职权而必然发生变化。仅仅以一审法院没有尽到释明义务将案件发回重审，似乎并不妥当，有的可以行使释明权，但有的案件不能行使释明权，人民法院行使释明权应当有所选择，避免给自己的裁判工作造成被动。民事诉讼法规定的认定事实不清，程序违法，并不包括人民法院未尽释明义务，所以该类案件不宜发回重审，只要当事人提起上诉又对原诉讼请求进行了变更的，主要指依据一审判决认定事实的情况做出变更的，二审法院直接依法做出判决即可。

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