不作为行为入刑标准考量

不作为行为入刑标准考量———以见危不救行为为视角

作者：万州法院

近年来，见危不救导致他人遭受严重伤害的事件屡屡发生，人们对见危不救者在道德上深深谴责的同时也感到了道德约束对这种行为的无力，于是人们转而积极寻求其他措施来对这一行为进行规制。

考虑到见危不救行为往往导致社会成员生命健康遭受严重损害，具有极大的社会危害性和应受刑罚惩罚性，所以，将见危不救行为入刑便成了很多人关注的焦点，人们将目光纷纷投入到这一领域。赞成者企图用见危不救行为的社会危害性、法律与道德的关系，甚至创设许多新的理论来论证在我国将这一行为犯罪化的合理性与必要性。但笔者认为见危不救犯罪化还不应贸然上升为刑法规范，究其原因主要包括：第一，见危不救犯罪化违反了“法律是最低限度的道德”这一原则，混淆了法律特别是刑法与道德的界限，是法律道德主义的表现。第二，见危不救犯罪化欠缺我国当前不作为犯罪的损害性因果关系。第三，见危不救犯罪化缺乏现实可操作性。本文通过对见危不救犯罪化的分析得出，现阶段我国不应当将这一行为上升为刑法规范的结论，并初步提出了解决见危不救现象的措。

2009年7月22日，四川省邛崃市临邛镇村民李素兰想与丈夫闫自福离婚，闫自福恼羞成怒，拿起菜刀追着妻子乱砍。隔壁居住着四名附近工地的工人，他们被李素兰的尖叫声惊醒，纷纷开门查看，当看到满身是血、被丈夫追杀的李素兰向他们的房间跑来时，他们赶紧将房门关上，最后导致李素兰被其丈夫杀死。

2009年10月24日，荆州市沙市区长江边两名十二三岁男孩溺水，当时十几名大一学生见势组成人梯下水救人，导致九名大学生落水，最后三名大学生溺水死亡，然而，在三名大学生溺水附近就停有两条渔船，船上还有人但没一个人去营救。

2011年10月13日，两岁的小悦悦在佛山五金城相继被两车碾压，7分钟内，18名路人路过但都视而不见，漠然离去，最后被一名拾荒阿姨施以援手。但是小悦悦由于伤势过重，于2011年10月21日经抢救无效死亡……

近年来，他人遇到危难而“见危不救”的事件屡有发生，面对一个个鲜活的生命因世人的冷漠而离去，社会上有一部分人感叹社会道德沦丧，世人冷漠无情，希望通过刑罚的途径来对这一问题予以解决。在2001年的全国人民代表大会上，就曾有32名代表建议增加新罪名“见危不救和见死不救罪”，对见死不救者处以刑罚。同时也有一些人认为，刑事立法是一项社会影响大、后果严重的活动，社会生活中各种各样的行为由相应的社会规范加以调整。见危不救行为从本质上讲属于道德层面的行为，理应由道德规范加以调整，盲目将其上升为刑法规范有法律干预道德之嫌，不利于树立法律的权威，也不符合现代法治国家的要求，因而极力反对将见危不救行为上升为刑法规范，而主张由道德规范加以调整。

见危不救行为是否应当为刑法所调整在当今社会还未形成统一观点，可谓百花齐放，百家争鸣。厘清这一问题对于进一步分清刑法与道德的界限意义重大，直接影响着我国刑事立法工作的思路。本文以下将重点论证见危不救行为上升为刑法规范是欠缺合理性的，以期有益于人们加深对这一问题的认识，同时也希望能够改变公众长期以来形成的错误的刑法观念。

一、见危不救概述

论证是否应当将见危不救行为犯罪化，首先需要明晰见危不救的概念。“见危不救,泛指在他人危难之时, 默然处之, 不予救助的态度和行为。”(1)根据主体的不同, 可以分为特殊主体和一般主体的见危不救, 前者指的是负有法律义务、职责或是由先行行为和法律行为引起的义务的人在他人陷于危难之时有责任救助而不予救助的行为；后者则针对的是没有这种法律上的救助义务的普通人。一般主体不予救助又有两种情形：一是因实施救助行为会造成本人或第三人合法权益的损害所以不予救助, 即“有危不救 ”；二是即使实施救助行为对本人或第三人的合法权益不会造成影响也未予以救助 , 即“无危于自己而不救 ”。

负有特殊职责、义务的人见危救助已为法律、条例予以规范, 其见危不救行为构成了对作为义务的违反，是违法甚至是犯罪行为, 因此在这里不必讨论其规制的问题。本文所探讨的见危不救行为是建立在这样一个语境中的：见危不救行为是指不负特定职责或义务的主体，对处于有生命安全危险状态中而急需给予救助的人，自己能够救助而且明知给予救助对自己或对他人无危险，而竟不予救助的行为。

二、支持将见危不救行为入刑者的论据

（一）见危不救具有严重的社会危害性，符合犯罪的基本特征

犯罪具有的基本特征包括：（一）严重的社会危害性；（二）刑事违法性；（三）应受刑罚惩罚性。具有严重的社会危害性是一行为构成犯罪的本质特征，也是犯罪的首要特征，没有社会危害性的行为不构成犯罪。见危不救行为的危害性主要表现在：一方面，见危不救者在自身没有危险情况下的不作为行为使得他人的生命健康遭受严重损害，本来可以避免的损害因为见危不救者的不作为而发生，其主观恶性较大，这点与中国刑法中规定的犯罪的本质属性并无不同；另一方面，见危不救者的不作为严重破坏了人类社会赖以存在和发展的基础。人类是一种高度社会化的动物，人与人之间都存在着密不可分的社会联系，这种联系要求人们与其他社会成员互帮互助，团结协作，正是这种无形的联系维系着人类社会的进步和发展。同时，人类在社会中的行为会对其他社会成员产生影响，对其他社会成员产生示范效应，因而见危不救行为屡屡发生而不加以规制便会被其他社会成员所反复效仿，久而久之便会造成国民素质的大幅下降，影响社会健康发展。所以，见危不救无论是对受害人还是对社会都具有严重的社会危害性，必须将其犯罪化。

（二）见危不救行为犯罪化有利于遏制道德沦丧，提高国民道德水准

法律与道德之间存在着天然的联系，两者既有区别又有联系。法律与道德虽然在调整方式、表现形式等方面存在着区别，但是在起源、调整范围方面又有着密切的联系。法律起源于原始社会原有的道德准则，并在以后历史发展过程中不断将一些新道德要求上升为法律，法律与道德的调整范围存在很大的重合性，两者共同作用于社会生活，推动社会不断前进。世界各国普遍存在着将原本属于道德调整的内容转化为法律，进而成为人们普遍遵守的社会规则的传统，我国也不例外，考察中国古代法律发展史我们可以看出，法律与奴隶社会、封建社会所倡导的道德规范有着惊人的一致，其中最具代表性的是封建社会中“礼”与”法”的关系。中国封建社会礼与法的关系可做如下归纳: 礼指导着法律的制定；礼、法互补,共同维护社会的稳定和国家的长治久安。

我国近现代民法规定的 “诚实信用”的帝王条款，竞争法中将“违反公认的商业道德”作为不正当竞争的重要构成条件，都是道德法律化的典型例子。可见将社会生活中一些道德规范上升为国家法律，由国家加以强制推行实施是我国法律的传统，易于民众的接受。

“当道德呼吁已经无法约束世人时，运用法律手段，往往会取得满意的效果”。(2)通过道德手段来唤醒人们的良知已经难以达到有效效果，因而将见危不救行为犯罪化是遏制道德沦丧的必然途径。

（三）见危不救犯罪化有利于“罪刑法定”原则的贯彻落实以及维护法律的权威

曾广受社会关注的宋福祥案件中，河南省南阳市人民法院以故意杀人罪,判处其有期徒刑4年。此案判决之后，社会上很多学者针对本案判决理由产生了激烈的讨论，他们认为此判决违反了我国刑法的罪刑法定原则。我国刑法第3条将其概括为“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”按照我国我国刑法中的通说认为，不作为犯罪作为义务来源包括：（1）法律规定的义务；（2）职务或业务上产生的作为义务；（3）法律行为产生的作为义务；（4）先行行为引起的作为义务。具体到本案中，法院在判决书中并没有指明宋福祥基于什么理由对李霞的死负有救助的义务。这样的判决极大地破坏了罪刑法定原则的贯彻落实，同时也不利于维护法律的权威。因此，见危不救行为犯罪化是解决上述问题的关键所在。

三、见危不救行为入刑的理论困境

笔者认为，将见危不救行为予以犯罪化，虽然会将“不予救助者”“绳之以法”，严厉打击这种冷漠的行为，符合社会上一部分人的心理期待，但是，正如德国学者康德所说：“只有当每个人永远服从在逻辑上是可能的时候,一项道德行为准则才可以被接受为普遍法则。”（3）现在，见危不救犯罪化所依据的理论还存在着极大的缺陷与争议，还很难在人们心目中形成“应然性”的结论。刑法作为社会规则的“最后一道防线”，对社会生活造成的影响不可谓不巨大，一旦刑事立法出现失误便会给人民以及国家造成无法挽回的损失，因而，在对待见危不救应否犯罪化问题上，我们应当慎之又慎。

下面笔者将对见危不救犯罪化倾向在理论及实践方面存在的问题予以论证。

（一）见危不救犯罪化违反了“法律是最低限度的道德”这一原则，混淆了法律特别是刑法与道德的界限，是法律道德主义的表现

刑法只是最低标准的道德规范，而不能期待其提高道德或者伦理水平，更不能用刑法的手段来塑造社会道德。（4）见危不救行为属于社会道德问题这是毫无争议的，但见危不救行为是属于较低层次的道德还是较高层次的道德呢？弄清楚这一问题，我们就需要将位于见危不救上下层次的道德规范一一列举出来，以此来查明见危不救是否属于该“道德金字塔”的最低端。

整个社会的道德体系其实从上至下可以分为以下五个层次：（1）利人损己（舍己为人）（2）利人不损己（3）勿害他人（不损人不损己）（4）损人不利己（5）损人利己。利人损己、舍己为人、见义勇为的道德，要求行为人具有为他人利益而自我牺牲的精神，属于上述分类中的第一种，作出此类行为之人一般被社会称作“高尚的人”，此种行为并非人人都可以做出，显然不属于社会最低层次的道德，此处不赘言。那么，在他人陷入危难而能够救助且不会招致危险的情况下（利人不损己），他人给予救助不仅不会损己，而且还能利人，这两全其美的事情显然是人人都能做到的，举手之劳而已，此种道德属于最低层次道德，因而支持者认为将此种情况下的见危不救行为上升为刑法规范，用刑罚的手段严厉打击违反此种道德的行为，以扼制当今社会日益衰退的道德规范变成了顺理成章的事情。

以上结论看似水到渠成，但是，不损己且利人的道德，果真是人人都能做到的最低限度的道德吗？在我国现阶段，人们普遍认同的、人人皆应遵守的低限道德，就是利人不损己吗？在不损害自己的同时还要“利人”，“为他人谋取福利”这显然已经给行为人提出了较高的要求。而人类社会几千年的发展历史已经表明，人类所遵循的最基本的价值观念是不损害他人，“各人自扫门前雪，休管他人瓦上霜”。利人不损己只反映了一部分有较高道德观念者的愿望和要求，而缺乏道德普适性。“只要当一个人的行为被普遍的认为是‘不道德’的时候才应当被看做犯罪。”（5）相较之下，只对人提出消极要求的“勿害他人”，对人的要求更低，更容易被人们认同和遵守，符合中国传统伦理道德的要求，已经在广大的社会成员中形成了一致的价值观念，具有深厚的群众基础，因而“勿害他人”的道德要求才是维系社会秩序最基本的道德。

回到本文的论点，“见危施救”的行为显然属于“利人不损己”的道德层次，并不属于社会最基本之道德。“法律不强人所难”，因而在全体社会成员还没有形成更高层次的道德水准之前，盲目的将见危不救行为上升为刑法规范“逼”人们“见义勇为”，实在是混淆了法律与道德之间的界限，有法律道德化之嫌。

（二）见危不救犯罪化欠缺刑法中不作为犯罪的损害性因果关系

“法益”在刑法中是个核心概念，可以根据他来判断刑罚必要性的有无，进而决定刑事立法上的犯罪化与非犯罪化，按照德国刑法学者黑尔波•耶各的观点，法益保护是成立一个刑法规范的唯一理由。也只有在损害的因果关系上合于刑事社会学上的考虑，行为规范的效果能清楚的说明等前提下，才有“法益保护”可言。因而，考察见危不救行为应否上升为犯罪，也必须考虑其中是否有符合刑事社会学要求的“真正的损害性因果关系”，这也是一行为上升为犯罪的“应然性”要求。

所谓刑法上的因果关系是指危害行为与犯罪结果之间存在的引起与被引起的关系。它与哲学上的因果关系一样都具有客观性、相对性、时间序列性、复杂性、多样性等特征。但是刑法上的因果关系又具有其特殊性：首先，刑法上的因果关系的范围具有特定性，只有引起危害结果发生的原因才是原因，只有行为引起的危害结果才是结果。其次，刑法上的因果关系的作用具有单向性，即只研究行为对结果的单向作用。再次，刑法上的因果关系的内容的法定性，即是法律规定的特定的发展过程，而不是一种简单的引起与被引起的关系。如敲诈勒索罪，必须是由于行为人的恐吓行为，使被害人产生畏惧心理，从而做出又瑕疵的财产处分行为，向行为人交付财物。如果行为人实施了恐吓行为，但被害人并没有因此产生害怕心理，只是基于怜悯之心而提供财物时，则恐吓行为与被害人提供财物之间不具有刑法上的因果关系，只成立敲诈勒索的未遂。

考察上述因果关系的特点我们知道，一行为转化为犯罪，承担犯罪后果，行为与结果之间必须存在这样的因果关系：“某行为是危害结果发生的直接原因，且该行为存在一种‘能量源’，该能量源的能量能够主导整个过程的发展进程”。（6）现实社会中发生的见危不救案件大都是由于他人的犯罪行为或者自然灾害造成的，不予救助行为发生在这些事件之后，并不是使受害人处于危险处境的直接原因，行为与结果之间无刑法上的因果关系。为更好的理解这一问题现举例说明：

案例一：2004年12月8日清晨，刘杰约其徒弟詹傲到崇州市南河大桥上游一家采沙场附近的河堤钓鱼。不知何故，詹傲跌近2 米深的河沟，此时，就站在河沟旁边的刘杰，眼看着詹傲在水中挣扎，既不呼救也不上前求助，等附近群众闻讯赶来进行营救的时候已经为时已晚，最后詹某溺水身亡。

案例二：2005年1月，吉林省长春市村民高某带领同村村民的儿子张某（10岁）到当地一林区打猎，途中两人走散，高某在附近寻找未果，最后返回村中，但是并未将这一情况告诉张某的父母，之后也没有再去寻找。张某父母见孩子当晚没有回家便找到高某家中，高某无奈将实情相告。张某父母发动村民连夜寻找，由于当地天气寒冷，等张某父母找到孩子时，张某身体已经冻僵，经抢救无效死亡。

看完上述两则案例之后有的人可能会觉得两者并无差别，他们共同表达的都是刑法中的“先行行为引起的作为义务”这一概念。其实存在这种观点的人没有真正理解刑法上的“先行行为”的特点，先行行为是指“由于行为人实施某一行为，该行为使某种由法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，该行为人便产生采取积极行为阻止损害结果发生的义务。”（7）可见，先行行为能否引起作为义务，关键是看该先前的行为是否使“法律保护的合法权益处于遭受严重损害的危险状态 ”，即先行行为与该危险状态的出现具有实质性的引起与被引起的关系。

案例一中，刘杰约詹傲到河边钓鱼的行为会引起詹傲购买渔具、乘坐交通工具、来到河边等行为，由于詹傲系成年人，这一系列的行为并未使詹傲的合法权益处于遭受严重损害的危险状态，并不必然引起威胁詹傲生命安全的危险状况，即刘杰约詹傲钓鱼的行为所包含的因果关系的“能量源“还没有达到使危险状态出现的强度。

案例二中，行为是“高某带年仅10岁的张某一块去山林打猎”，损害后果是“张某抢救无效死亡”。那么，在本案中两者是否存在足够强的“能量源”呢？答案是肯定的。高某带领年仅10岁的张某于寒冬季节到深山打猎，且明知一个年仅10岁的未成年人是无知识、无能力在寒冬季节深山中保护自己的，刘杰先行行为使其产生了监护张某的义务，其放弃监护且不将此情告之张某父母，张某父母无法知道张某陷入了危险之中，高某的行为使张某的合法权益处于遭受严重损害的危险状态。因而在本案中存在足够强大的“能量源”，使高某的不予救助行为与张某死亡结果存在实质性的因果关系，进而得出高某犯有“故意杀人罪”的结论。

通过对以上案例行为与结果之间关系的分析，我们便可以得出这样的结论：见危不救行为显然不存在足够强大的、能够必然引起损害结果发生的能量源。所以，在无特殊限定的一般主体的见危不救行为与立法上所要求的防止的危害或发生危害的危险之间，无法确定一种符合刑法要求的损害性因果关系。

（三）设立见危不救罪缺乏现实可操作性

“徒法不能自行”，法律必须通过付诸实施才能取得应有的社会效果，因此，考察某项法律是否合理，不仅靠看法律规范本身是否符合社会需要、逻辑是否严密，还要看法律实施之后所取得的社会效果。因此，是否应当设立见危不救罪不能仅停留在理论讨论上，我们还要考察见危不救入罪后可能遇到的现实问题。

（一）见危不救主体的认定

本文探讨的是一般主体见危不救的问题，此处的主体的认定指的是在危难情况发生时如何确定救助义务人的问题。现实生活中，见危不救大多发生在公共场所，现场人数比较多，因此哪些人构成“见危不救罪”呢？国外学者曾提出，从理论上讲，凡是在场、有能力救助的，都是适格的责任主体，都应该受到处罚。但是这种做法显然给案件的调查取证工作带来极大的困难，除非政府在各个地方安装摄像头，借助技术的力量来对案件进行侦查，笔者认为这是一个极为不现实的提议。我国刑法中规定的许多聚众性犯罪只处罚首要分子或者积极参与者而对其他参与者则不予追究 。如果按照这种做法，“见危不救罪”也只处罚“首要分子”的话，那么又当如何区分“首要分子”与一般分子呢？有的人提出过以“距离受害人的远近“、“与受害人有无特殊关系”、“救助受害人的最佳位置”等等学说作为区分“首要分子”与一般分子的界限，但是此种提法有违“刑法面前人人平等的原则”，被如此选中的犯罪主体只能是作为“杀鸡儆猴”的牺牲品。

（二）见危不救主观罪过的认定

考察各国见危不救罪的规定情况，很多国家都行为人要求构成此罪的，必须是明知他人处于危难之中，而且救助对本人而言没有明显或显著的损害。由此可见，行为人须具备两方面的明知：一是明知受害人处于危难之中，二是明知给予救助不会给自己带来明显的或者显著的危害。这两方面需要同时具备才有可能构成见危不救罪。仅从理论上而言，上述主观心态的认定不成问题，但是在实际生活中操作起来却非常困难。有人提出按照当时客观标准来判断，即根据处于紧急情况之外的人的观点与立场来判断紧急情况下他人究竟应该采取何种合理行为，然而，此种说法未免过于泛泛，无法反映个案情况下具体情势所具有的特性及其对人的不同要求，也无视个体的差异。人的阅历、社会经验、判断能力和行为能力各有不同，尤其是在紧急情况下，人的反应能力、决断能力更是存在很大的差异，很难形成统一的判断标准，从而导致对危难情形以及救助危险的有无有不同的认识。若采用主观标准的话，很难相信被告人会将自己的真实想法、动机表达出来，事实的真相更加无法查明。

四、见危不救现象治理对策---刑法外之选择

见危不救行为的屡屡发生并不是因为欠缺刑法规范的相关规定，其发生原因是多方面的，因此，对见危不救行为行为进行合理规制，杜绝此类现象的发生，就需要全社会各个方面通力配合，从正反两个方面系统的对见危不救行为进行约束。

（一）法律、法规、纪律的正面规制

将见危不救行为纳入民事法律、行政法律、党章、团章等非刑事法规的调整范围之中，明确见危不救者的法律责任。在民事法律中明确规定具有特殊身份关系的人员之间，（如夫与妻之间）具有相互救助的义务，一方违反此义务见危不救的，承担相应的民事赔偿责任；行政处罚法中可以规定：“尽管与处于重大危险之中的人无特定关系，但若救助就可防止他人的伤亡、且并不会明显危及自身安全的，而不予救助，他人死亡的，对不予救助者可处罚款。”（8）如在国家公务员法中规定，对能救而不救的国家公务员给予行政处分；在党章中规定对能救而不救的共产党员给予党纪处分；在共青团章程中规定能救而不救的共青团员给予团纪处分等。

(二）教育、宣传的正面规制

社会上出现如此多的见危不救事件与公民的道德水准整体下滑不无关系，因此，国家教育部门应当加强对公民的思想道德教育，将德育作为国家教育的一项重大任务，常抓不懈，提高社会大众的道德水平与社会责任感；宣传部门要向社会公众大力普及见危不救所要承担的法律责任，同时还要大力宣传社会主义荣辱观，使全社会形成见危不救可耻、见义勇为光荣的社会氛围。

（三）各级政府应采取各种措施充实见义勇为基金，同时应加强对各地见义勇为基金的监管

现阶段，各级地方政府的见义勇为基金或多或少的存在着基金数额少，基金被随意挪用的情况，极大的损害了见义勇为者的积极性。因此，国家有关部门应出台相关规定鼓励各地见义勇为基金的筹措，定期对基金使用情况进行审计与监督，做到专款专用，对擅自挪用甚至贪污见义勇为基金的单位和个人进行严厉的处罚。同时，国家有关部门应当统一明确各地见义勇为的认定标准，排除各地政府认定见义勇为时的随意性、主观性，使其“见义敢为”及“见义愿为”。

结 语

近年来接连发生的见危不救案件造成了很多生命的逝去，人们在为落难者表示深深的同情的同时，也展开了对那些见危不救者的强烈谴责，许多人认为正是这些冷漠看客的不作为直接造成了他人死亡的危害后果，必须对见危不救者严加惩罚，见危不救犯罪化的呼声便是由此而来。

然而道德与法律并不是完全意义上相互为用的关系，很多纯属道德领域的东西法律对此是无能为力的。法律不是万能的，我们不能寄希望于通过法律来调整社会生活的所有内容；其实，法律手段在调控社会方面远没有其他手段更有效果，其经济性最低，但是对于国家、社会成员的影响最大，其中又以刑法为甚，所以，在当前我国还没有对见危不救行为进行其他制裁的情况下，轻易举起刑法的大旗，不仅不会取得满意的效果，更有违刑法的性质与职能；见危不救犯罪化在现实操作中困难重重，一张仅仅停留在白纸上的法律又有谁会去遵守呢？

主张见危不救犯罪化的人们其实都是一叶障目，“只见树木，不见森林”，只顾对见危不救的人加以惩罚，以儆效尤，想以此来杜绝此类事件，但是这样作的结果只能是治标不治本。我们应当将目光投向见危不救现象发生的原因层面上，国家应当加强社会道德教育、人文教育、理论政策宣传等方面的工作，同时还有做好见义勇为者的保障工作，只有通过这种标本兼治的做法，才能真正杜绝见危不救行为的发生。

(1) 黎宏：《见死不救行为定性的法律分析》，载《法商研究》2002年第6期，第23页。

(2) 赵瑞罡：《关于增设不予救助罪的探讨》，载《法学论坛》2001年第3期，第168页。

（3） 哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第176页。

（4） 刘云林：《道德法律化的学理基础及其限度》，载《南京师大学报（社会科学版）》2001年第6期，第57页。

（5） 征汉年：《道德权利：权利化的义务》，载《华北电力大学学报(社会科学版)》2005年第3 期，第90页。

（6） 叶慧娟：《见危不助犯罪化的边缘性审视》，中国人民公安大学出版社，2008年版，第142页。

（7） 孙国祥：《刑法学》科学出版社2008年版，第36页。

（8） 张东平：《见危不救犯罪化质疑》，载《河北工业大学学报》第9卷第4期，第59页

来源：万州法院

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