论危险犯中自动解除危险行为的性质

论危险犯中自动解除危险行为的性质

作者：蒋睿

【摘 要】按照通说，危险犯以法定危险状态出现为既遂标志，行为人主动解除危险状态不成立犯罪中止，但这一通说也面临诸多质疑，学界提出了“危险犯中止说”“实害犯中止说”等观点。本文通过分析既遂的本义、我国犯罪构成理论、立法体例、立法倾向等因素，认为我国《刑法》分则并非以犯罪既遂为立法模式，又通过对危险犯中行为人的目的、危险行为的发展过程、停止形态以及法定刑进行分析，认为实际损害结果出现才是危险犯的既遂标志。根据犯罪中止的规定，危险犯中自动解除危险状态的行为构成危险犯中止。这一定性也能鼓励行为人放弃犯罪，尽可能防止实害后果出现。

【关键词】危险犯；立法模式；犯罪既遂；危险犯中止

按照我国刑法传统理论，危险犯是指行为人实施的行为造成法律规定的某种危害结果发生的危险状态作为既遂标志的犯罪。其特征有三：第一，行为人实施了危害行为；第二，危害行为足以造成法律规定的严重危害结果；第三，尚未对法益造成危害结果。根据此定义，只要行为人的行为造成了法定的危险状态，即可构成犯罪既遂，无须发生实际损害结果。但现实中会有这样的情况：行为人在铁轨上放置巨石，在火车到来前，因悔悟将巨石搬开。这种造成危险状态后又自动解除的行为该如何定性？目前学界有争议。

一、学界的争议

针对这种情况，目前主要存在以下几种观点：

第一种观点认为，应当为危险犯既遂。此为根据危险犯传统理论自然得出的结果，既遂之后就不可能中止，行为人自动解除危险状态的行为如同盗窃后又主动归还财物一样，是悔罪表现，在量刑时予以考虑。

第二种观点认为，应当为危险犯中止，此说又有不同观点。一则认为，犯罪过程是指从犯罪预备到犯罪结果发生前的过程，行为人主动解除危险状态，防止了危害结果发生，符合刑法关于中止的规定和立法宗旨。该观点甚至进一步认为，犯罪既遂后仍可成立中止，因为在实践中，犯罪既遂未必是犯罪的完成，犯罪既遂和犯罪中止完全可能并存。[1]一则主张，危险状态出现并非危险犯的既遂标志，而是成立要件，进而认为自动解除危险状态的行为防止了损害结果发生，构成中止。

第三种观点认为，应当成立实害犯的中止。这种观点一方面认同只要发生危险，就构成危险犯既遂，但另一方面又认为，犯罪中止不应限于既遂前，而应限于发生危害结果前，只要危害结果尚未发生，仍可成立中止。不过这种中止不是危险犯的中止，而是实害犯的中止。

第四种观点认为，应当为准中止行为。这在学界已有观点中是一种较新的观点。该观点认为上述三种观点都有缺陷，其将“犯罪过程中”理解为行为人追求的危害结果的实现过程中，主张借鉴国外的准中止犯制度，以奖励那些为防止犯罪结果做出真诚努力的行为人。[2]

二、对前述观点的评价

第一种观点虽完全符合传统理论，但显得教条和片面。一是忽视了危险犯达到既遂标准后到危害结果形成往往还有一个过程。[3]二是忽视了行为人在危害结果尚未出现之前的自动解除行为防止了危害结果发生，主观恶性相对减少，不利于行为人弃恶从善，未发挥犯罪中止的立法目的，缺失法律公平和正义的基本理念。[4]并且，悔罪情节仅仅是酌定从轻情节，与刑法鼓励放弃犯罪的精神不符。三是采取主动措施，防止损害结果发生，依然构成犯罪，从常理上讲，不符合多数普通人的共识。

第二种观点，如果不否认危险状态的出现即构成危险犯既遂，就违背了犯罪停止形态理论，其将“犯罪过程”扩张解释为包含犯罪既遂之后，会破坏犯罪停止形态理论的统一性。[5]如果重构，则可将自动解除危险状态的行为定性为中止。

第三种观点是一种折中的观点。危险犯是否发生实害结果，都是同一罪名。危险犯与实害犯侵犯法益的程度不同，前者仅有侵害危险，后者是实际侵害。危险犯与实害犯的构成要件也不同，不可能同一罪名有两种构成要件，所以，一种罪不可能既存在危险犯，又存在实害犯。还有学者从危险犯的整个犯罪发展过程进行分析，得出结论，实害犯中止说将导致危险犯条文被架空。

第四种观点肯定传统刑法理论中危险犯的既遂标准，也肯定犯罪既遂后不能中止，但其对“犯罪过程中”的理解又接近于危险犯中止说，与传统的危险犯既遂理论相冲突，从而使观点出现了自相矛盾的情况。此外，如果利用现有概念和理论能够解决问题，又何必引进一个新的概念呢？

以上各种观点都涉及到危险犯的既遂问题。如何看待这一问题是几种观点的争议焦点。要准确地对危险犯中自动解除危险状态行为定性，必须正确理解危险犯的犯罪停止形态。

三、危险犯犯罪既遂的再审视

（一）犯罪既遂概念辨析

关于犯罪既遂的概念，多数国家都未在刑法条文中加以规定，一般是通过总则关于未遂的规定，间接确立犯罪既遂的概念。[6]我国刑法条文对犯罪既遂的概念也未做出明文规定，学界围绕这一问题，提出了“犯罪结果发生说”“犯罪目的实现说”“构成要件齐备说”等观点。犯罪结果发生说主张认定犯罪应看犯罪结果是否发生。这里的犯罪结果一般指法律规定的危害结果。犯罪目的实现说主张认定犯罪既遂与否应看行为人的犯罪目的是否达到。[7]构成要件齐备说认为行为人的行为只要符合法律规定的某种犯罪的全部要件，就是犯罪既遂。此说目前占据着通说地位。

然而，通说无法从文义上很好地解释“既遂”。根据《现代汉语词典》，“既”是“已经”的意思，[8]“遂”是“如意，成功”的意思[9]。既遂的意思就是已经如愿、成功。我国《刑法》第二十三条第一款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”未遂是未得逞，既遂与未遂相对，就是得逞，而得逞的意思是“（坏主意）实现，达到目的”。[10]所以，从正反两方面解释，既遂的意思都是目的实现。法律虽有自己的体系和逻辑，但法言法语也是通过文字表达的，所以某一词语在法律中的意思不能与其通常意思差别太大，否则，普通民众不易理解。“既遂”不能前面加上“犯罪”二字就脱离其本意。

（二）《刑法》分则立法模式的思考

争论犯罪既遂的概念，就不可避免地涉及到我国《刑法》分则立法模式。我国刑法通说认为《刑法》分则以犯罪既遂为立法模式。这种观点显然是受到了德、日等大陆法系国家刑法理论的影响。通说观点已受到质疑。有观点认为，犯罪成立并不等于犯罪既遂，笔者赞同这一观点。

我国与大陆法系国家刑法的犯罪构成要件不同。大陆法系国家普遍采用递进式的三阶层，即构成要件该当性、违法性、有责性。构成要件该当性是指所发生的事实与刑法条文规定的构成要件相一致。但该当性不是判断行为是否成立犯罪的唯一标准，还必须具备另外两个条件。该当性只是对行为的一种事实评价，与是否成立犯罪无必然联系。而我国的犯罪构成理论传承于前苏联的刑法理论，采用的是呈平行关系的四要件，即客体、客观方面、主体、主观方面。我国的犯罪构成要件是判断罪与非罪的标准。如果某一行为符合这些要件，就构成犯罪，如果不符合，就不构成犯罪。如果把犯罪成立等同于犯罪既遂，则预备、中止、未遂三种形态均未既遂，不完全符合犯罪构成要件，就不能进行处罚。但显然我国是要处罚未完成形态的。

德、日等国的刑法分则都以处罚既遂犯为原则，未遂状态和预备状态只有在刑法分则有明确规定的情况下才负刑事责任。在他们那里，当然可以认为刑法分则的规定以犯罪既遂为模式。行为成立往往就是犯罪既遂，也可以说危险状态的出现既是犯罪的成立条件，也是既遂的标志。[11]而我国《刑法》分则并没有规定对哪些预备犯、未遂犯进行处罚，而是在总则规定了预备犯、未遂犯的概念和处罚原则，适用于分则大多数犯罪。在法律结构上，我国与德、日等国存在重大区别。认为刑法分则以犯罪既遂为立法模式的观点，在我国没有立法体例上的根据。

德、日等国刑法分则采用既遂的立法模式表明他们对犯罪的认识更倾向于客观主义，即更注意客观损害结果，而我国 刑法理论更倾向于主观主义，更强调行为人的主观恶性，甚至有“主观统一客观”的说法。既然如此，为什么在犯罪既遂领域不用“主观”去统一“客观”呢？有观点认为，某些危害国家安全和公共安全的行为，如放火、爆炸，一旦行为人所希望的结果出现，必然造成重大的，不可挽回的损失。为了保护这些重大的或者特别的法益，刑法将既遂标准提前到实施阶段就予以严惩，这体现了对严重犯罪的从重打击，也有利于预防这类犯罪的发生。但是，非得把既遂标准提前，才能体现从重打击吗？本来，我国刑法不仅要处罚既遂犯，也要处罚未遂犯、中止犯、预备犯。我们何必为了强调对一类犯罪从重打击而破坏应有的理论体系呢？其实，为了预防某些特殊犯罪的发生，可以依据公共政策或刑事政策，将某些行为直接规定为犯罪。例如，《刑法》第一百零五条规定的颠覆国家政权罪，从实际情况看，该罪的行为一般在刚实施的时候，甚至在预备阶段，就因行为人意志以外的原因而终了。通说认为，实施预备行为即既遂，但实际上行为人根本不可能得逞。倘若真的“既遂”，原来的“造反行为”也会因为统治集团的更迭、价值评判主体和标准的变化而成了“功劳行为”，根本不构成犯罪了。所以，刑法完全可以根据刑事政策，将组织、策划、实施颠覆国家政权的行为直接规定为犯罪，为其构建四个要件就行了，根本不用去管既遂还是未遂。

事实上，我国《刑法》分则规定的不少故意犯罪的构成要件只是犯罪成立要件，而不是既遂要件。《刑法》第二百六十一条规定的遗弃罪，该罪是典型的不作为犯罪，本身就不存在既遂、未遂之分。情节严重是成立案件，不是既遂要件，因为即使有遗弃行为，只要情节不严重，也不构成犯罪。

所以，我国刑法分则并非以犯罪既遂为立法模式。通说实际上混淆了犯罪形态和犯罪构成的关系。犯罪构成是区分罪与非罪的标准，不是区别分既遂与否的标准。

（三）危险犯既遂标准的重构

1.危险犯行为人的目的

传统理论认为，危险犯中，危险状态发生即既遂，而事实上，危险犯行为人的目的绝不仅仅是造成危险状态，而应该是造成实际损害结果。通说忽略了一个根本问题：危险犯并没有自己独立的脱离希望实害结果发生的犯罪故意。显然，没有自己独立的犯罪故意是不可能成为独立的犯罪的。[12]由于危害公共安全的后果一旦发生，很可能就是不特定的众多人员伤亡或巨大财产损失。为了预防这种犯罪的发生，刑法完全可以基于公共政策考量，针对此类行为设置犯罪构成要件，规定出现危险状态就成立犯罪，并非一定要把既遂标准提前。

2.危险犯的发展过程和停止形态

危险犯中，只要行为人着手实施预备行为，犯罪就开始发展。在危险状态出现之前，行为人的行为可能因意志之外的原因而停止，根据行为阶段的不同，可能是犯罪预备，也可能是犯罪未遂。如果行为人自动放弃犯罪，则是犯罪中止。当危险状态出现，犯罪并未停顿下来，还可以继续发展。单纯的危险状态具备本身仅表明一种向特定危害结果发展的倾向，并未造成实际损害结果。[13]危险状态出现后，犯罪有两种发展方向，一种是法定实害结果发生，一种法定实害没有发生。没有发生的原因有两种，一是行为人意志以外的原因，一是行为人自动解除。以放火罪为例，当火独立燃烧起来之后，事态会向几种情形发展：可能其他人发现火情，及时将火扑灭；可能是突然下了一场雨，把火浇灭；可能是行为人出于某种考虑，自动把火扑灭；如果前述三种情况都没有出现，法定实害后果将会出现，至于有多严重，就要看火势蔓延的情况和燃烧的时间了。

3.法定刑分析

《刑法》分则规定的危险犯有两种法定刑，其适用标准并非危险状态出现与否，而是是否造成严重后果。传统理论认为，危险犯中，造成实际损害是结果加重犯。但是，根据法条，未造成实害结果和造成轻微实害后果（致人轻伤或使公私财产遭受较小损失）的法定刑是一样的。笔者认为，立法者之所以这样规定，是因为当危险状态出现后，只考虑危险状态而不考虑实害结果是没有意义的。危险犯造成实害结果并非结果加重犯。在故意犯罪中，只有行为既遂，才可能出现结果加重，如果不是结果加重，则行为不可能既遂。

综上所述，危险犯成立并不等于危险犯既遂。危险犯的既遂标准是实际损害结果发生。这一观点既能维护刑法理论的统一性，又符合普通大众的通常理解，容易被接受。

四、结论

（一）中止的合法性与合理性

将实际损害结果发生作为危险犯既遂标准，意味着危险状态出现后，成立犯罪中止的时空性条件就存在。犯罪中止的成立条件有三：及时性、自动性、有效性。犯罪中止的立法目的在于鼓励行为人自动放弃犯罪，防止社会危害结果发生。行为人自动解除危险状态，防止实害结果发生的行为，完全符合犯罪中止的成立条件。将这一行为认定为中止，为行为人驾起了畅通无阻的“金桥”，鼓励其放弃犯罪，悔过自新，符合中止的立法目的。相反，如果将危险状态出现作为危险犯既遂标准，行为人会认为反正已经犯罪既遂，挽不挽救都要把牢底坐穿，干脆不挽救。这样，反而更容易造成法定实害结果的发生。

从法律适用上看，行为人实施了法律规定的危险行为，造成实际损害后果的，如果后果不严重，适用较轻的法定刑，如果后果严重，适用较重的法定性。没有造成实际损害后果的，如果是行为人自动解除危险状态，应认定为中止，如果是由于行为人意志以外的原因，法定实害结果没有发生，应认定为未遂。在量刑方面，结合中止、未遂的处罚规则与较轻的法定刑进行处罚。

（二）问题的延伸

我国刑法理论大部分是从国外移植来的，这些理论的来源也不同。同时，我国部分传统刑法理论也在发挥作用。这要求我们在研究与应用时更应注意不同理论之间的协调以及理论与司法实践的融合。我国对危险犯的研究既受大陆法系理论的影响，又受前苏联理论的影响，混淆了犯罪成立与犯罪既遂。通过上文分析，笔者深感改变传统危险犯定义的必要。同样，行为犯、举动犯的定义也值得反思。

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*作者系重庆市江津区人民法院执行局助理审判员。

[1]陈勇：《关于危险犯既遂后主动排除危险状态行为的思考》[J]．政法论丛，2002（5）：26—29．

[2]王志远，李世清．论犯罪的“既遂后中止”——以危险犯为视角[J]．云南大学学报法学版，2006（3）：15—18．

[3]王柯懿．危险犯的犯罪中止问题探讨[J]．法制与社会，2010（2）下：262—263

[4]朱明利．危险犯的危险状态出现仍可能成立中止．检察日报，2010—11—1（3）．

[5]周铭川．论法定危险状态出现之后能否成立中止行为[J]．《上海交通大学学报（哲学社会科学版），2012（3）：40—48

[6]朱慧灵．犯罪既遂若干问题研究[J]．河南司法警官职业学院学报，2010（1），84—86

[7]有学者认为，当犯罪行为对刑法保护的特定利益、社会关系进行了侵害，也是犯罪目的实现。参见陆诗忠：《对我国“犯罪既遂标准说”的反思——“犯罪对象侵害说”之倡导》，载《安徽大学学报（哲学社会科学版），2012年第4期，第124页。有学者认为，这里的“目的”并不是因犯罪人而异的具体目的，而是作为犯罪构成要件的类型化、抽象化的目的。参见孙爽、孙涛：《犯罪既遂问题研究》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2010年第3期，第61页。

[8]中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典（2002年增补本）[Z]．北京：商务印书馆，2002．600.

[9]中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典（2002年增补本）[Z]．北京：商务印书馆，2002．1210.

[10]中国社会科学院语言研究所词典编辑室．现代汉语词典（2002年增补本）[Z]．北京：商务印书馆，2002．261.

[11]胡东飞．危险犯的形态及其法条适用[J]．西南政法大学学报，2005（6），101—106．

[12] 周铭川．论法定危险状态出现之后能否成立中止行为[J]．《上海交通大学学报（哲学社会科学版），2012（3）：40—48

[13] 李涛．论危险犯的“危险后中止”[J]．石河子大学学报（哲学社会科学版），2010（3）：48—53．

来源：江津法院

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