能否依据执行和解协议直接追加担保人为被执行人

能否依据执行和解协议直接追加担保人为被执行人？

作者：石城县人民法院 周芳洁 赖见兴

【案情】王某与李某系朋友，李某因做生意，需要资金周转，遂向王某借款20万元，并约定利息1.5%，借期为一年，利息在还款时一起支付。但是因李某生意经营不善，出现亏损，王某多次追问无果的情况下，向法院提起了诉讼，只要求归还本金和一年的利息共23.6万元。法院支持了李某的诉求，并要求李某在判决生效后2个月内归还给王某。但是李某一直未履行义务，王某遂向法院申请强制执行。在执行过程中王某与李某、余某（李某朋友，案外人）三人达成和解协议：（1）李某分两次归还王某的钱，第一期在2012年12月30日前归还10万元，第二期在2013年8月31日前归还11万元。（2）王某只要求李某归还本金和利息1万元，剩余的2.6万元不要求李某归还。（3）余某自愿为上述债务的旅行承担连带担保责任。因李某未按照执行和解协议确定的义务履行，2013年12月，王某向法院申请恢复执行，并要求追加余某为办案被执行人。

【分歧】该案执行过程中，能否追加余某为被执行人并责令其承担其保证责任？有两种不同意见。

第一种意见认为，应当追加余某本案被执行人，并责令其在21万元范围内承担连带清偿责任。理由如下:（1)本案中，李某在达成执行和解协议后未按约履行。法院应当依照王某的申请，恢复对原生效法律文书的执行;(2)余某在和解协议签订过程中自愿提供了担保。据此，在被执行人李某未履行和解协议的情况下，法院有权裁定追加担保人余某为本案被执行人并责令其在担保范围内承担连带清偿责任。

第二种意见认为，本案不得依执行和解协议中的担保条款径行追加担保人为被执行人，如申请执行人要求追究担保人的担保责任，应告知申请执行人依照执行和解协议另行起诉。理由如下:⑴依照《民事诉讼法》相关规定，被执行人未履行和解协议的，人民法院仅可依据申请执行人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。因执行和解协议无强执行效力，法院不能径行依照执行和解协议中的担保条款裁定追加担保人为被执行人并履行和解协议确定的义务;⑵执行和解协议虽无强制执行力，但其本质仍属于当 事人之间签订的协议，私法上的拘束力。应当允许申请执行人持执行和解协议另行诉讼。

【评析】笔者同意第二种意见。理由如下：

依据《民事诉讼法》第231条确立了强制执行法上的执行担保制度。据此构成执行担保应当符合以下条件:(1)被执行人应当向人民法院提供担保;(2)该担保应当经申请执行人同意。实践中，执行担保有两种情形。

第一种情形：被执行人向执行法院提供执行担保时，双方当事人未签订执行和解协议。此种情况，因双方当事人未签订执行和解协议，故不存在变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式等情形，可称为纯粹的执行担保。在此情形下，被执行人不履行生效法律文书确定的义务，执行法院可直接执行被执行人的担保财产或者担保人的财产，此点没有争议。

第二种情形：签订执行和解协议。此情形下又有两种情况：一是被执行人提供执行担保时，双方当事人签订了执行和解协议。双方当事人签订执行和解协议时，担保人为生效法律文书的履行向执行法院提供担保。在此情况下，担保人的担保责任直接指向生效法律文书的履行。因此，当被执行人未履行执行和解协议，法院依申请执行人的申请恢复执行生效法律文时，可直接执行担保财产或担保人的财产，无争议。二是双方当事人签订执行和解协议时，担保人为和解协议的履行提供担保。本案存在也是此种情形。

笔者认为，此种情形下的担保已经不能认定为严格意义上的执行担保，如被执行人未按照和解协议履行，执行法院不得追加担保人为被执行人并要求其承担担保责任。理由如下:首先，依照法律规定，执行担保应当向执行法院提出，而执行和解协议中的担保是向申请执行人提出的，不符合执行担保的构成要件。其次，执行和解协议系双方当事人自愿签订的，并无公权力的介入。依照现行法律规定，因执行和解协议并非法定的执行依据，在被执行人不履行和解协议的情况下，执行法院仅能恢复对原生效法律文书的履行，而无权在执行程序中对涉及双方当事人实体权利利义务内容的执行和解协议及担保条款予以审查，并据此追究担保人的担保责任。再次，执行和解协通常都会对生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等进行变更，而执行和解协议中的担保条款是为了担保执行和解协议的履行而签订的。因此，如果执行法院径行依照执行和解协议中的担保条款要求担保人履行原生效法律文书确定的义务，显然与担保人提供担保时的真实意思表示相悖。

现行法律定，在执行人履行执行和解协议的情况下，人民法院“可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。”但是，法律就执行和解协议本身的效力，却没有给出明确的态度。

执行和解协议虽无强制执行力，但并不妨碍申请执行人持执行和解协议另行诉讼要求担保人承担担保责任，理由如下:首先，《民事诉讼法》虽然规定了在被执行人未履行执行和解协议的情况下，申请执行人可以申请人民法院恢复执行原生效法律文书，但并未排除其他符合法律规定的救济途径;其次，执行和解协议系双方当事人协商一致，就变更原生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式达成的变更或补充协议，系私法自治原则在执行程序中的体现，一方当事人不履行执行和解协议确定的义务的，为保障当事人的诉权，对方当事人当然可依 据执行和解协议另行诉讼;再次，根据既判力理论和一事不再理原则，确定判决对诉讼标的所作判断具有确定力，禁止后诉法院作出与前诉法院生效判决内容相悖的裁判，禁止当事人就同一诉讼标的再行诉讼。但是，执行过程中双方当事人达成执行和解协议的事实发生在原法律文书巳经生效后，执行和解过程中，基于原诉产生了权利的减让、变更、补充等事实，诉的标的、主体、原因均发生了新的变化，在双方当事人之间已经产生了新的、非原生效法律文书既判力所能涵盖的法律关系。据此，一方当事人持执行和解协议另行诉讼并不违反既判力理论和一事不再理原则。

综上所述，本案不能直接追加余某为被执行人。

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