司法实践应对容隐制度有所借鉴

司法实践应对容隐制度有所借鉴

作者：西平县人民法院 苑林林 郭立鹏

近日，笔者看到一起妻子藏匿、包庇丈夫的案例：郭某因1993年的一起杀人案而被网上通缉，在近二十年的时间里，郭某与妻子李某及孩子一起居住在李某租用的房屋内，期间数易住处以躲避公安机关的抓捕。在公安机关抓捕郭某时，郭某之弟考虑到郭某有老婆孩子，竟冒充郭某帮助郭某转移。最终，三人皆被抓获，李某也以窝藏罪被追究刑事责任，演绎了一幕令人感慨的人间悲喜剧。在此对我国现行容隐制度缺失的进行相关思考，从而探求在司法实践中借鉴容隐制度的可行性。

一、容隐制度概述

古代的容隐制度，又称亲亲相隐，即亲属之间对犯罪行为可以相互隐瞒，国家不鼓励相互告发和作证，如果法律规定应当相互隐匿的亲属进行告发，则告发者反而会受到一定刑罚。容隐制度起初是重要的民间风俗和道德规范，后来被统治者引入《汉律》，成为一项重要的法律原则，在唐代发展形成一套完整的制度，随后的宋元明清都对容隐作了系统的规定，并且不断扩大相隐的范围。该制度在1935制定的《中华民国刑法》中也有相应的规定和体现。

新中国成立后，由于对国民政府法律采取了全盘否定的态度，容隐制度被作为“封建主义垃圾和民主法治的障碍”，被予以彻底废除。无论是1979年刑法，还是1997年刑法，都没有对容隐制度予以明确规定。但2012年新修订的刑事诉讼法规定，被告人的配偶、父母、子女可以不出庭作证。该规定可以视为刑事诉讼法对容隐制度的一定借鉴，其实，容隐制度在国外现行法及我国港澳台地区法律中都有一定的体现。

1810年《法国刑法典》第137条、第248条分别规定：任何人知道近亲属伪造、变造货币之犯罪行为而不告及故意隐匿犯重罪之近亲属，均不受处罚。1994年《法国刑法典》第434条规定，明知亲属犯罪而不制止或告发者，向犯重罪之亲属或其共犯提供住所隐所生活费及逃避侦查之手段者，明知被拘禁或受有罪判决之人有无罪证据但为保护亲属而故意不向官府提出者，均不处罚。英国与美国则规定夫妻间相互隐匿不受处罚，如出于亲密关系且未接受任何报酬而隐瞒犯罪事实者不受处罚。此外，英美刑法将主犯的家属或房东以正常方式为主犯提供食宿或劝说有关方面不要提起控诉的庇护行为排除在外。

我国香港刑事法律也规定，夫妻一方为被告人，另一方享有拒绝作证的权利，如果罪犯家属或房东以正常的生活方式为其提供食宿，或求情于有关方面不要检控的行为，不构成帮助罪犯罪。澳门地区更是规定与罪犯亲密的人有作伪证、拒绝作证、袒护、贿赂他人作伪证等行为时，可以减轻或免除其刑。台湾地区实行的是1935年《中华民国刑法》《中华民国刑事诉讼法》，其中规定，配偶、五亲等内血亲或五亲等内姻亲放纵依法逮捕拘禁之人，或便利其脱逃者，减轻其刑。配偶、五亲等内之血亲或三亲等内之姻亲藏匿或顶替犯罪，减轻或免除刑罚。

二、容隐制度的理论基础

（一）符合期待可能性理论

所谓期待可能性，是指根据具体的情况，有可能期待行为人不实施违法行为而是实施其他合法的行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为（即缺乏期待可能性），就不能对其进行法律上的非难，因而不存在刑法上的有责性。

期待可能性体现了刑法谦抑性和人道主义原则，维护了罪行相适应原则。从责任角度看，期待可能性认为期待可能性高低与刑事责任成正比，期待可能性程度高则其刑事责任重，期待可能性程度低则其刑事责任就相对较轻，无期待可能性则无责任可以追究。所以，我们可以把期待可能性看成一种责任阻却事由。

期待可能性理论是德日系刑法理论中的原则，它从社会常识角度出发，对行为人在特定情况下能否作出其行为之外的适法行为的可能性进行分析，目的是针对行为人的人性弱点而给予法律上的救济，因此具有一定的科学性与合理性。虽然目前我国刑法尚未采用该理论，但在量刑的考量上具有一定的价值，尤其在酌定量刑情节上有着理论指导作用。

期待可能性不仅存在着有无（是否阻却责任），而且还存在程度问题（是否减轻责任）。在许霆案中，由于ATM机自身出现故障从而给取款人施以巨大的诱惑，在没有外在强制力的情况下，我们很难要求许霆自身有极其强大的道德心来约束自己。所以，不能要求许霆承担全部责任，一定意义上，AMT的故障也是很难推脱的案发原因，所以，许霆案的首次判决引来了普遍的质疑。

在窝藏、庇护类案件中，我们可以从期待可能性的角度去分析为犯罪嫌疑人提供窝藏、庇护的亲属是否存在期待可能性及其程度。在犯罪嫌疑人投靠亲属的情况下，其亲属基于亲情，显然不能将其拒之门外，我们更不能期望普通人作出大义灭亲之类的行为。亲情的存在使得亲属从心理上对犯罪嫌疑人给予庇佑，更有冒名顶替亲人而甘受牢狱之灾者，这些行为不但未被社会所谴责，反而被人们津津乐道。既然从常理上认识到将身为犯罪嫌疑人的亲人拒之门外或大义灭亲缺乏期待可能，那么我们就应该对给予犯罪嫌疑人庇佑的近亲属减免相应处罚。

（二）符合刑法的价值功能

刑法的价值是在刑法实践活动中刑法本身的内在要素及其功能结构与人对刑法的需要的关系。简言之，就是刑法对人的需要的满足状况。具体来说，刑法的价值体现在打击犯罪与保护人权两个方面。

国家通过刑事立法将危害统治阶级利益的行为规定为犯罪，通过刑罚来打击犯罪，从而维护阶级统治。表面上看，对亲属进行藏匿、包庇的行为已经触犯了刑法，理应受到刑法的规制。然而，社会性是刑法的价值基础，藏匿、包庇人倘若不是助纣为虐的话，人们在谴责罪犯罪行的同时，仍会对藏匿、包庇罪犯的亲属予以感情上的认可。此外，刑法的价值是绝对性与相对性的辩证统一，刑法的价值体现也是因人因事的不同而有所偏重的。所以，当刑法实施遇到亲亲相隐这种特殊情况时，其打击犯罪的价值功能便退居保护人权的价值功能之后了。这类案件中的人权表现在对犯罪亲属发自内心的关爱表达权，倘若对这种发自内心的关爱行为严格处罚，则其社会效果和法律效果都将会大打折扣。

所以，刑罚在面对亲亲相隐类案件时，应显出其宽容和温暖的一面，具体来说，刑法应该刻意地回避其刑罚功能而不是主动的去适用。

（三）彰显人文关怀，利于社会稳定

我国刑事立法遵循的是国家本位主义，侧重于强调个体的义务，如今，人权保护观念已被国家接受写入宪法，并将逐渐地融入到刑事立法与实践中来。

亲亲相隐是人们生活中最为朴素的一种情感表现，符合人们正常的心理，在现实生活中也多为人们所接受。虽然我国现行法律对藏匿、庇护犯罪嫌疑人的行为规定了刑罚，但这并不能阻止现实中大量藏匿、庇护行为的发生。人们更多的时候宁愿冒着被追究刑事责任的风险，也不愿去背叛亲情，如果法律处罚不能阻止该违法行为的发生，那么，该法律设置的必要性就值得怀疑，在法律实践中，法律工作者就应该考虑该对该行为处罚的实际效果。此外，倘若犯罪嫌疑人伏法之后，司法机关再追究对其进行藏匿、庇护的亲属的刑事责任，无疑会引起犯罪嫌疑人家庭与司法机关及被害人家庭的敌意与怨恨，不利于纠纷的平息。

容隐制度考虑到了人类血浓于水的亲情的特殊性，对藏匿、庇护的刑罚予以减免，体现了法律对亲情的肯定，彰显了现代法治的人文主义关怀，促进情与法的和谐统一。

三、司法实践应合理借鉴容隐制度

在我国现行刑法对容隐制度未予认可的情况下，司法实践基于现实生活与我国刑事政策发展趋势的掌握，应合理借鉴容隐制度，从而实现法律效果与社会效果的良好统一。

（一）合理把握主体适用范围

新修改的《刑事诉讼法》将可以不出庭作证的亲属范围限定在父母、配偶及子女之内，故在司法实践中，对可以减免刑罚的藏匿、庇护人主体范围也应加以合理与必要的限制。

笔者认为，该范围应参考民法中所规定的近亲属范围，即配偶、父母、子女、兄弟姐妹、（外）祖父母、（外）孙子女。刑事诉讼法为尽可能减少案件审理的障碍，一定程度上限制了可以不出庭作证的主体范围，而亲属对罪犯提供庇佑是基于情感，与民法上的规定较为接近。另外，在刑法没有明确规定的条件下，主体范围只是法官合理考量的一个方面，对其具体刑罚，最终要寻求法律上的依据。

（二）着重把握主体行为情节

在对藏匿、包庇行为进行事实审查时，要着重注意以下情节：（1）该行为人是主动积极进行藏匿、包庇，还是被动予以容留与掩饰的；（2）其对自身的藏匿、包庇行为是矢口否认还是坦白交待；（3）对罪犯进行藏匿、包庇后，是否纵容罪犯从事其他非法行为。对这些情节的审查，可以对行为人的主观方面及行为影响作客观评价。

（三）尽可能量刑轻缓化

在审判实践中，对藏匿、包庇罪犯的近亲属的量刑，应尽可能轻缓化，这也是刑法谦抑性的要求。对《刑法》第三百一十条规定的处罚，应尽可能在较低量刑幅度内进行处罚，即处3年以下有期徒刑、拘役或者管制。如果该藏匿、庇护人犯罪情节较轻，有悔罪表现，对其宣告缓刑不至会危害社会的，就应对其宣告缓期执行。如此，可以在法律规定的范围内体现容隐制度。当然，如果藏匿、庇护行为显著轻微，则应当认为无罪。

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