浅析新刑诉法关于违法所得没收程序的规定

浅析新刑诉法关于违法所得没收程序的规定

作者：濮阳县人民法院 宣

党的十八大召开以来，反腐败成为法治中国建设的重要一环，作为惩治腐败最重要的刑事法，增加了违法所得的没收程序。2015年徐才厚案件的审理也将适用该程序，让大家再次关注到了此程序的存在，也意识到其重要性。此特别程序在理论与实践中发挥了重要作用，具有很重要的研究价值，值得谈讨。我们就此特别程序的适用及其存在必要性与可行性进行谈讨，并对于在司法实践中可能遇到的问题提出建议。新刑诉法第二百八十条明确规定：“对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。公安机关认为有前款规定情形的，应当写出没收违法所得意见书，移送人民检察院” 。此条文明确规定了我国违法所得没收程序。

一、违法所得没收程序的必要性

（一）完善我国刑事立法体系的现实需要

由于我国刑事诉讼在修订前，没有刑事缺席审判的相关规定，所以造成了犯罪嫌疑人、被告人潜逃或者死亡后，导致其犯罪违法所得不能追缴。造成犯罪嫌疑人、被告人“一走了之”或者有的犯罪嫌疑人、被告人“一死了之”的现象，这样一来由于其违法所得不能得到及时追缴，造成此类案件变成悬案而无法进行审理。对于贪污等职务犯罪起不到应有的打击犯罪的作用，造成了我国刑事诉讼法立法上的空白。新刑事诉讼法修订后，增设了此特别程序，弥补了我国立法上的空白，有利于打击贪污等职务犯罪活动。

我国刑事实体法中存在作为附加刑的财产没收制度，适用范围为犯罪分子的个人财产，即犯罪分子拥有的合法财产。 但是对于犯罪分子在未定罪的情况下还没有相应财产刑的处罚措施。违法所得没收程序，完善了我国刑事立法体系中的此处的不足，对于我国刑事立法可谓是一大进步。

（二）司法机关提高办案效率的基本要求

在特殊程序增设之前，司法机关对于潜逃或者死亡的犯罪嫌疑人、被告人的赃款、赃物往往要投入大量的人力、物力去保管，让其不受自然损毁。对于司法机关来说，不能把个案及时进行公正的审判，也是一种很大的负担。

由此可见，在立法与司法上，增设此特别程序，对于健全相关法律外置制度是十分必要的。

（三）国际立法的形势迫切所需

我国2009年加入的《联合国反腐败公约》第54条第一款第3项中要求和缔约国“考虑采取必要措施，以便在因为犯罪人死亡、潜逃或者缺席而无法对其起诉的情形或者其他有关情形下，能够不经过刑事定罪而没收这类财产”。我国作为《联合国反腐败公约》的缔约国，应当遵循公约所约定的义务并建立相应的措施来保证此条文的正常行使。目前西方许多发达国家都建立了相类似的违法所得没收程序，我国为了更好的衔接国际立法，也建立此程序，为打击腐败外逃、国际恐怖等犯罪活动的违法所得没收建立国内法依据。

二、违法所得没收程序案件中存在若干问题

（一）违法所得没收程序案件的适用范围

刑事诉讼法在列举了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪之后用了一个“等”重大犯罪活动作为结尾，对于这个“等”字在条文中的意义，学界中有两种比较主流的的看法 ：一部分学者认为，不宜对刑诉法中第二百八十条中的案件范围做扩大解释，应当以贪污贿赂犯罪和恐怖活动犯罪为主；另一部分学者认为，条文后的“等”字只是用以举例说明其后的“重大犯罪案件”的范围，只为了突出该限 “重大犯罪案件”，也就是说，应当是所有的“重大犯罪案件”都可以适用该没收程序。笔者同意后一种观点，违法所得没收程序应当适用于所有的重大犯罪案件。理由有以下几点：第一，其他重大犯罪案件比如毒品犯罪、黑社会性质犯罪等也会产生巨大的违法所得，而且就违法所得的犯罪性质来讲，在一定情况下还要比贪污贿赂罪、恐怖活动犯罪更加严重，所以说其违法所的没有理由不没收；第二，就国际相关立法来看，不论英美法系的民事没收、还是大陆法系的单独没收都没有限制犯罪活动的范围；第三，违法所得没收程序最基本的目的是为了解决犯罪嫌疑人、被告人在没有被刑事宣判下的相关违法所得没收的问题，未经刑事宣判的案件既有可能是严重的犯罪，也有可能是轻微的刑事案件，但无论案件严重程序，都会存在这一问题，如果范围限制的太小，将无法反映出立法者增设该程序的基本出发点。

（二）我国违法所得没收程序性质

“民事没收性质说”认为:“独立没收程序本质上仍然是一种财产性质的纠纷，与民事诉讼程序的标的具有同质性，类似于民事诉讼中的确权之诉。” 并且，持此种观点的学者认为确认了违法所得没收程序的民事没收性质，为解决我国违法所得没收程序在证明标准和证据规则方面的证据法难题提供相应标准。“强制处理方法说”认为，《刑法》第六十四条的司法解释: “刑法第六十四条的规定，是对犯罪分子违法所得、供犯罪所用的本人财物以及违禁品的强制处理方法，而不是一种刑罚” 此种观点，虽然排除了违法所得没收程序的刑罚属性，但并未解决没收程序依据什么实体法规范的问题，也没有解决它承担的是何种法律责任，总之其并未准确认定违法所得没收程序的性质。笔者认为我国的违法所得没收程序重点在于怎么追回违法所得，具有刑事违法所得没收性质。第一，根据程序分类的一般理论，我国违法所得没收程序是刑事诉讼程序。判断某一程序是否刑事程序，应当根据设置这一程序的目的是否旨在追究犯罪从而实现“国家刑罚权”。如果一个程序最终的目的是为了实现国家刑罚权，则当然具有刑事性质。第二，从没收对人的追究与对物的追缴是否相分离，我国违法所得没收程序属于刑事没收。如果法律规定的没收，只要求没收的对象必须与犯罪具有密切联系，但对涉嫌犯罪的人一概不问，不以涉嫌犯罪者刑事责任的追究为前提，没收程序直接针对涉案财物展开，那么刑事追诉是否提起对于没收没有任何影响，则这种没收为民事没收。第三，从目的刑的基本理论出发，我国的违法所得没收程序也应是刑事性质的诉讼程序。传统的犯罪制裁思维中，作为刑事制裁手段的刑罚，它的主要作用是对于已经发生的犯罪行为给予具有恶性的否定评价，进而通过刑罚手段给犯罪行为人以谴责。刑罚理论发展的初期阶段，认定制裁的理论主要是报应刑理论。在报应刑理论下，刑罚本身是一种痛苦，且是一种与行为人所实施的犯罪的“恶”所相当的不利后果，如同我国“以牙还牙、以眼还眼”、“杀人偿命”等类似的刑罚方法，刑罚就是对实施犯罪行为人的一种报应。

（三）违法所得没收程序的证明标准

关于违法所的程序的证明标准，新刑诉法第八十二条第一款规定：“人民法院经审理，对经查证属于违法所得及其他涉案财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收。” 但是对于“经查证属于违法所得及其他涉案财产”应该怎么样理解，其性质又应该怎么确定，却没有进一步的解释说明。因此，最高人民检察院和最高人民法院在新刑事诉讼法规则和新刑事诉讼法作了进一步解释，即人民检察院审查公安机关移送的没收违法所得意见书，应当查明证据是否确实、充分；对申请没收违法所得的案件，人民法院审理后，认为案件事实清楚，证据确实、充分，申请没收的财产确属违法所得及其他涉案财产的，除依法返还被害人的以外，应当裁定没收。有学者认为在违法所得没收程序中，证据应确实、充分且达到排除合理怀疑的程度。 但也有学者认为，对于违法所得没收程序的证明标准的要求不需像对被告人定罪那样严格，只要满足“优势证据”的证明标准即可。 还有学者认为，刑事诉讼的证明标准是多元、分层的，应根据证明对象的不同而不同。 笔者认为，证明标准的确立，在以诉讼性质为主要标准以外，诉讼的任务、诉讼的结果、边际价值目标等因素均能影响到证明标准的选择，而在证据量及相应证明力保持不变的前提之下，证明标准的设置在一定程度上决定着案件最终的实体处理。

笔者认为应结合不同证明对象、区分两类证明责任，分别设置不同的证明标准。检察机关对于基础犯罪事实适用“案件事实清楚，证据确实、充分”的刑事证明标准，此标准为学界通说。利害关系人对于检察机关所主张的“违法所得及其与犯罪事实有实质联系”提出异议，认为只需要达到“优势证据”的民事证明标准。这是基于以下两点考虑；第一，因为利害关系人基于对财产的占有行为而掌握相关的证据，具有举证的便利性；第二，鉴于利害关系人相对于检察机关的弱势地位，亦不易对其举证设置过高的证明标准。检察机关对“违法所得及其与犯罪事实有实质联系”主张也只需达到优势证据的证明标准。这是因为：第一，所涉对象为物；第二，主张没收涉案财物时，检察机关对于证明原因行为的违法性正当且便利，但是检察机关对于原因行为发生时财产所有权归属的证明，相对于利害关系人却无任何优势地位。

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