律师办理商品房交易业务操作指引（二）
第四章 商品房抵押
第一节 一般规定
4.1.1 概念界定
（1）商品房抵押，是指抵押人以其合法的商品房以不转移占有的方式向抵押权人提供债务履行担保的行为。债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿。
（2）抵押人，是指将依法取得的房地产以不转移占有的方式提供给抵押权人，作为本人或者第三人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。
（3）抵押权人，是指接受房地产抵押作为债务人履行债务担保的公民、法人或者其他组织。
（4）预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
（5）最高额抵押,是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。
（6）房屋典当，是指出典人将其房屋作为当物抵押给承典人，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。其实质为商品房抵押的一种特殊表现形式，一般仅限于现房。
特别提示：在建工程抵押不属于本章所称的商品房抵押。
4.1.2 法律依据
（1）《中华人民共和国物权法》（中华人民共和国主席令第六十二号，由中华人民共和国第十届全国人民代表大会第五次会议于2007年3月16日通过，自2007年10月1日起施行）；
（2）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（3）《中华人民共和国担保法》（中华人民共和国主席令第五十号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议于1995年6月30日通过，自1995年10月1日起施行）；
（4）最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（法释[2000]44号，最高人民法院于2000年9月29日发布，自发布之日起施行）；
（5）《城市房地产抵押管理办法》（建设部令第56号，由建设部于1997年5月9日发布，2001年8月15日根据《建设部关于修改〈城市城市房地产抵押管理办法〉的决定》修正）；
（6）《上海市房地产抵押办法》（上海市人民政府令第七十六号，由上海市人民政府于1999年12月6日发布，自2000年1月1日起施行）。
特别提示：担保法及担保法司法解释如与物权法相违背，以物权法为准。
第二节 对商品房抵押的调查与审核
4.2.1 抵押人、抵押权人的主体审查
（1）作为抵押人的自然人必须具有完全行为能力，无行为能力和限制行为能力的，不能成为抵押人；自然人抵押的应当审查其户口证明和身份证明。
（2）企事业单位和其他组织则必须经合法注册存在。企事业单位和其他组织抵押的，应审查抵押人的营业执照、政府登记证明和年鉴合格凭证；抵押人是企事业单位的，还应审查《企业章程》、《法定代表人证明》、《税务登记证明》副本及其代理人的《授权委托书》。
（3）抵押权人的审查参照抵押人进行。
4.2.2 抵押商品房的权属审查
（1）审查商品房的房地产权证及相关文件、抵押商品房的基本资料和清单，具体包括抵押商品房的处所、名称、状况、建筑面积、用地面积以及四至范围等。
（2）以共有商品房为抵押物的，应提供抵押人对共有商品房占有份额的证明，及其他共有人同意以该商品房设定抵押的证明；
（3）以已设定抵押权的商品房再次抵押的，注意该商品房价值与已担保债权的余额是否足以担保本次债权，并提示委托人清偿顺序居后的风险。
（4）以享受国家优惠政策购买的商品房抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。
（5）国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。
（6）以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。
（7）以中外合资企业、合作经营企业和外商独资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。
（8）以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。
（9）有经营期限的企业以其所有的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不应当超过该企业的经营期限。
（10）以具有土地使用年限的房地产设定抵押的，所担保债务的履行期限不得超过土地使用权出让合同规定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限。
（11）预购商品房抵押的，应当符合国家和本市关于商品房预售管理的规定，取得商品房预售许可证。
（12）承包经营企业的商品房抵押，应提交发包人权力部门审议同意的书面文件。
（13）以已出租的房地产抵押的，审查抵押人有无将租赁情况告知抵押权人，并将抵押情况告知承租人。
4.2.3 商品房不得设定抵押的情形
（1）权属不明或者有争议的房产；
（2）用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房产，即学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；
（3）列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；
（4）依法列入城市房屋拆迁范围或者集体所有土地征用范围的房屋、土地使用权；
（5）被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房产；
（6）政府代管的房产；
（7）依法不得抵押的其他房产（如违章建筑等）。
第三节 抵押合同
4.3.1 抵押合同的形式
商品房抵押，应当签订书面的抵押合同。抵押合同可以在主债权合同中订立抵押条款的方式签订，也可以单独签订。
4.3.2 抵押合同的主要内容
1、一般抵押
（1）抵押人和抵押权人的姓名（或者名称）、住所；
（2）被担保的主债权种类、数额；
（3）债务人履行债务的期限；
（4）抵押房地产的处所、名称、用途结构、状况、建筑面积、用地面积、四至范围、所有权归属或者使用权归属等；
（5）房屋权属和土地使用权属状况，土地使用权取得方式、房地产权证编号；
（6）抵押房地产的价值；
（7）抵押担保的债权范围；
（8）抵押房地产的占用管理人、占用管理方式、占用管理责任以及意外损毁、灭失的责任；
（9）抵押权灭失的条件；
（10）违约责任；
（11）争议解决方式；
（12）抵押合同订立的时间与地点；
（13）双方约定的其他事项。
2、最高额抵押
以房地产设定最高额抵押的，抵押合同的内容除本条第一款规定外还应当包括以下内容：
（1）连续发生债权的期间；
（2）最高债权限额。
特别提示：
（1）不得以预购商品房期权设定最高额抵押。
（2）抵押人所担保的债权不得超出其抵押商品房的价值。商品房抵押后，其价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超出其余额部分。
3、典当
房屋当票是典当行与当户之间的借贷契约和抵押合同，是确定双方权利义务关系的主要依据。典当行和当户就当票以外事项进行约定的，应当补充订立书面合同。当票应当载明下列事项：
（1）典当行机构名称及机构住所；
（2）当户姓名（名称）、住所（址）、有效证件（照）及号码；
（3）典当房屋的地址、面积等；
（4）估价金额、当金数额；
（5）利率、月综合费率（不得超过当金的30‰）；
（6）典当日期、典当期、续当期（典当期最长为6个月）；
（7）当户须知（应当载明典当行和当户的权利、义务）。
4.3.3 涉外商品房抵押的公证
抵押人和抵押权人一方为香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区和外国的自然人、法人或者其他组织的，应当经本市公证机构公证。
4.3.4 抵押合同的变更
抵押人和抵押权人协商一致，可以变更抵押合同，变更抵押合同，应当签定书面的抵押变更合同。
抵押商品房上存在两个以上抵押权的，需要变更抵押合同的抵押权人，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。
4.3.5 抵押合同的终止
有下列情形之一的，抵押合同终止：
（1）抵押所担保的债务已经履行；
（2）抵押合同被解除；
（3）债权人免除债务；
（4）法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形。
4.3.6 贷款抵押率
贷款抵押率应根据商品房的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测，以及易变现性和可流通性确定（一般不超过市场价格的70%），并据此与抵押人签订抵押合同。
4.3.7 抵押合同不得约定的事项
订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满而抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
4.3.8 抵押商品房的保险
抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。
4.3.9 权利凭证的保管
抵押权设定后《房屋他项权证》（原件）和商品房的保险单凭证（正本）等由抵押权人或者其委托指定的人保管，由抵押权人承担妥善保管责任。
第四节 抵押登记（他项权利登记）
4.4.1 抵押登记的效力
商品房抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产登记处办理房地产抵押登记手续。抵押权自登记时设立。
抵押合同发生变更的，应当依法变更抵押登记。抵押变更合同自变更抵押登记之日起生效。
4.4.2 恶意拒绝登记的责任
抵押人违背诚实信用原则拒绝办理抵押登记，导致债权人受到损失的，抵押人应当承担赔偿责任。
4.4.3 登记日期与抵押顺序
由于房地产登记处的原因，致使商品房连续抵押登记的，第一次登记的日期为抵押登记的日期，并以此确定抵押担保债权的顺序。
4.4.4 抵押登记人的申请人和需提交的材料
以商品房设定抵押申请登记的，申请人是抵押合同当事人。申请抵押登记时，应当向登记机构提交下列文件：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）当事人身份证明或者单位营业执照（原件及复印件）；
（3）委托他人登记的，应出具委托书（原件）及代理人身份证明（原件及复印件），商品房权利人是自然人的，委托书需公证：
1）在香港申办的公证文书须经中国法律服务（香港）有限公司加章转递确认；
2）台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对，并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明；
3）在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或者其授权的机构和中国驻该国使（领）馆认证。
（4）房地产权证书（原件）；
（5）借款合同或者抵押担保的主债权合同（原件）；
（6）抵押合同（原件）
以预购商品房设定抵押权的，应当申请预告登记，除需提交上述（1）、（3）、（5）、（6）项资料外，还需提交预购商品房预告登记证明（复印件）；
设典登记的，上述（5）、（6）项变更为房地产设典合同（原件）；
上述合同一方当事人属于下列情形之一的，合同需公证：
（1）外国人；
（2）华侨，包括居住在境外，持有中国护照、无国内身份证明者；
（3）港澳台地区居民；
（4）在外国或者港澳台地区登记、注册的法人及其他组织。
4.4.5 抵押权（他项权利）转移登记
抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。抵押权可以随主合同债权转让而转让，受让人享有原抵押权人的相应权利。抵押权转让合同应当向房地产登记机构办理登记。除需提交4.4.4中（1）、（4）项资料外，还需提交：
（1）房地产他项权利的登记证明（原件）；
（2）证明他项权利转让的文件（原件）。
4.4.6 抵押权（他项权利）变更登记
除需提交4.4.4中（1）、（3）项资料外，还需提交：
（1）房地产他项权利的登记证明（原件）；
（2）证明房地产他项权利变更的文件（原件）。
4.4.7 抵押权（他项权利）的注销登记
除需提交4.4.4中（1）、（3）项资料外，还需提交：
（1）地产他项权利的登记证明（原件）；
（2）证明房地产他项权利终止的文件（原件）：
1）抵押所担保的债务已经履行或者债权人免除债务的，应当提交债权人出具的书面证明；
2）抵押合同解除的，应当提交抵押解除合同；
3）发生法律规定终止或者当事人约定终止的其他情形的，应当提交的有关材料。
特别提示：办理注销抵押登记手续时，抵押人申请但抵押权人不申请的，登记机构可以受理抵押人的申请，并且责成抵押权人限期办理注销登记。抵押权人逾期仍未办理注销登记的，可以依法核准抵押人的注销登记。
4.4.8 抵押权（他项权利）登记的审核
房地产登记处应自受理房地产他项权利登记申请之日起七日内完成审核。
符合规定条件的，应当将有关事项记载于房地产登记册，并通知房地产他项权利登记及其转移、变更登记的权利人领取登记证明，或者书面通知房地产他项权利注销登记的申请人原登记证明作废；不符合规定条件的，也应有书面通知单。
4.4.9 登记的费用
个人购买住房抵押登记，申请公积金贷款的，按每件100元缴纳；申请组合贷款或者其他贷款的，按每件200元缴纳。由个人承担。
其他按抵押房地产的价格总额，采取差额定率分档累进的办法，由抵押人缴纳：
房地产价格总额（万元） 累进计费率（%）
100以下（含100） 0.1
100——2000（含） 0.04
2000——5000（含） 0.03
5000——10000（含） 0.02
超过10000的部分 0.01
计费基数按登记的抵押物的价格总额确定，每件收费的上限为3万元。
特别提示：上述收费标准如有变动，以房地产登记机构的依据为准。
第五节 最高额抵押
4.5.1 以商品房设定最高额抵押
债权人和债务人可以商品房设定最高额抵押。设定最高额抵押权时，抵押人和抵押权人应当约定连续发生债权的期间、被担保债权的最高限额。
以最高额抵押担保的主债权合同，仅限于借款合同和就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。
最高额抵押的主合同债权不得转让。
4.5.2 最高额债权的特定化
约定的债权发生期届满后，抵押人和抵押权人应当办理最高额抵押权确定登记。实际的债权发生期短于约定的债权发生期的，可以以实际的债权发生期为准；实际的债权发生期超出约定的债权发生期的，以约定的债权发生期为准。
债权发生期届满时，实际存在债权的累计数额低于最高债权限额的，以实际存在债权的累计数额登记为被担保的主债权额；实际存在债权的累计数额超出最高债权限额的，以最高债权限额登记为被担保的主债权额。
4.5.3 变更限额和期间的，清偿顺位后移
同一商品房同时供作最高额抵押担保和另一债权担保，最高额抵押担保的最高限额和抵押期间变更的，属于原最高额抵押担保合同终止，缔结了新的最高额抵押担保合同。变更后的最高额抵押担保债权清偿顺位在后。
第六节 抵押的效力
4.6.1 商品房租赁与抵押的效力
已出租的商品房可以抵押，但实现抵押权（处分该商品房）时，承租人在同等条件下对该商品房有优先购买权；抵押权实现后，租赁合同在有效期限内对于商品房的受让人继续有效，即承租人仍可在租赁合同约定的租赁期限内继续占有、使用该商品房并从中收益，受让人除可向承租人收取租金外，不得妨害承租人的租赁权。
抵押后的商品房也可出租，但应当书面告知承租人该商品房已抵押的事实。已经抵押的商品房出租的，抵押权实现后，租赁合同对商品房受让人不具有约束力，即受让人可终止原租赁合同，承租人对该商品房不享有优先购买权、继续租赁权。抵押人未书面告知承租人抵押事实的，抵押权实现造成承租人损失的，抵押人承担赔偿责任；如果书面告知承租人该商品房已经设定抵押，抵押权实现造成承租人损失的，由承租人自己承担。
商品房抵押权的效力并不当然及于租金等孳息。但当债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法查封的，自查封之日起抵押权人有权收取该抵押物的孳息。抵押权人未将查封抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。
取得孳息的清偿顺序：
（1）收取孳息的费用；
（2）主债权的利息；
（3）主债权。
4.6.2 附属物、从物、从权利与抵押权的效力
除法律、法规有禁止性规定的，或者抵押当事人对商品房附属物、从物、从权利的移转有特别约定的，以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时，附属物、从物、从权利随抵押物一并转移。
抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的商品房从物，而一般不及于抵押人以后取得的从物。
抵押商品房与从物分别为两个以上的人分别所有的，抵押权的效力不及于抵押物的从物。
4.6.3 商品房转让与抵押效力
抵押人转让抵押商品房，应当告知抵押权人和买受人。买受人可代替抵押人清偿全部债务，消灭该商品房上的抵押权，并向抵押人支付房价和已清偿债务的余额后取得该商品房所有权。
抵押商品房转让，未告知抵押权人和买受人，按以下方法处理：
（1）商品房抵押已经登记的，抵押权优先受法律保护，抵押权人可主张抵押登记后的商品房买卖合同无效，仍可对抵押商品房主张权利，买受人不得对抗抵押权人对该商品房实现抵押权。买受人遭受损失的，可向抵押人追偿；
（2）商品房抵押未经登记的，买卖权优先受法律保护，抵押权人不得对抗买受人，买受人取得该商品房所有权。抵押权人遭受损失的，抵押人承担赔偿责任。
4.6.4 抵押商品房的拆迁
商品房在抵押期间被依法列入拆迁范围的，按下列规定处理：
（1）以交换产权作为补偿的，以交换所得房屋重新设定抵押权；
（2）实行作价补偿的，抵押人可以与抵押权人协商提前清偿抵押所担保的债权，也可以与抵押权人协商将补偿金向约定的第三人提存作为抵押财产。
抵押人与拆迁人达成安置补偿协议后，应当与抵押权人就前款规定的事项进行协商。抵押人向拆迁人提交其与抵押权人关于该抵押权及其所担保债权处理问题的书面协议后，方可取得补偿金和安置房屋。
根据本条第一款第一项重新设定抵押权的，抵押人和抵押权人应当重新签订抵押合同。原抵押物上存在两个以上抵押权的，各抵押权的先后顺序应当与原抵押登记的顺序一致。
4.6.5 抵押物拆除改建的限制
除城市建设需要拆迁房屋外，未征得抵押权人的书面同意，抵押人不得将已设定抵押权的房屋拆除或者改建。
4.6.6 查封与抵押效力
商品房在抵押前存在被查封、扣押、财产保全的，抵押不能包含已被查封、扣押或者财产保全的份额。
对于事先设定抵押担保的商品房，政府管理部门或者人民法院依法查封、扣押的，或者对抵押担保财产采取财产保全或者执行措施的，不影响抵押担保的效力，抵押权人仍对该商品房已抵押部分或者全部享有优先受偿权。
4.6.7 抵押权的保全
抵押期间，抵押人有下列情形之一的，债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施，直至请求人民法院撤销抵押人的行为：
（1）抵押人未经通知债权人，擅自转让抵押商品房的；
（2）抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或者可能致使抵押商品房价值减少的，经债权人警告、制止、补救、抵押人不予理睬的；
（3）抵押人以明显不合理的低价转让抵押商品房的，对债权人造成损害的；
（4）抵押人转让商品房的价款没有向债权人优先清偿或者提存的；
（5）抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。
第七节 抵押权的实现
4.7.1 行使抵押权的条件
有下列情况之一的，抵押权人有权要求处分抵押的房地产：
（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；
（2）抵押人死亡，或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；
（3）抵押人被依法宣告解散或者破产的；
（4）抵押人违反有关规定，擅自处分抵押房地产的；
（5）抵押合同约定的其他情况。
4.7.2 抵押权的实现方式
（1）折价，即抵押双方协商以一定的价格将抵押物的所有权转移给债权人，以抵偿债务。
（2）拍卖，即将抵押物交有关的产权交易机构或者在人民法院的监督下进行竞价出售。
（3）变卖，即由抵押双方协商同意，将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物，应当按照国家规定交有关部门予以收购。
变卖转让抵押物的，最低价格应当得到债权人的书面同意或者认可。
（4）以其他约定方式处理抵押物的，依据有关的法律法规办理。
特别提示：实现抵押权时，抵押权人可以与抵押人协商以上述方法实现抵押权；如协商不成，应及时向人民法院提起诉讼。
4.7.3 抵押物折价清偿的条件
（1）债权人在债务履行期届满未受清偿；
（2）抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议，由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权；
（3）抵押物折价公平合理，不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。
4.7.4 变卖、拍卖应注意事项
协议变卖、拍卖抵押物，或者经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的，应当注意审查以下事项：
（1）主合同、抵押合同的合法性、有效性；
（2）抵押权人是否有权变卖抵押物；
（3）抵押物的变卖价格与实际价格的关系；
（4）买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。
4.7.5 优先购买权
抵押人和抵押权人协议以折价、变卖方式处分抵押物的，下列自然人、法人或者其他组织在同等条件下依法享有优先购买权：
（1）共有抵押物的其他共有人；
（2）抵押前已出租房地产的承租人。
抵押人和抵押权人以抵押物折价或者变卖抵押物前，应当书面征询前款所列享有优先购买权的当事人是否行使优先购买权。
4.7.6 价款的清偿顺序
债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的，应当继续向债权人承担赔偿责任，价款超过债权数额的部分归抵押人所有。
债权人依法处分抵押物所得的价款，按下列顺序分配：
（1）处分抵押商品房的费用；
（2）处分抵押商品房应缴纳的税费；
（3）当于应缴纳的国有土地使用权出让金的款额；
（4）应支付的建造该商品房的工程欠款；
（5）主债权及利息、违约金、损害赔偿金；
（6）剩余金额交还抵押人。
处分抵押物所得价款不足抵押所担保债权数额的部分，由债务人负责清偿。
4.7.7 多个抵押权人与清偿顺序
同一商品房向多个债权人抵押担保的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（1）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；
（2）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。
顺序在后的抵押债权先到期的，顺序在后的抵押权人只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押债权的部分受偿。
顺序在先的抵押债权先到期的，顺序在先的抵押权实现后，剩余的价款应当提存，留待顺序在后的抵押债权受偿。
4.7.8 多个抵押人与清偿份额承担
两个以上抵押人为同一债权提供担保的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。
两个以上抵押人为同一债权提供担保的，各自对其担保的债权份额或者顺序没有约定，或者约定不明确的，抵押权人可以就其中任何一个抵押人或者各自的抵押财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以其他抵押人清偿其应当清偿的份额。
4.7.9 抵押权的中止和消灭
1、抵押权的中止
抵押权人对抵押房地产的处分，因下列情况而中止：
（1）抵押权人请求中止的；
（2）抵押人申请愿意并证明能够及时履行债务，并经抵押权人同意的；
（3）发现被拍卖抵押物有权属争议的；
（4）诉讼或者仲裁中的抵押房地产；
（5）其他应当中止的情况。
2、抵押权的消灭
抵押权由于下列情况消灭：
（1）因抵押物灭失而消灭；
（2）因债务人清偿债权人债务而消灭。
抵押权消灭的，债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。
第五章 商品房租赁
第一节 一般规定
5.1.1 概念界定
（1）商品房租赁，是指出租人将商品房交付承租人使用、收益，由承租人向出租人支付租金的行为。其形式包括承租、预租、转租、承租权转让、承租权交换、先租后售、售后包租等。
（2）承租，是指需要借用房地产的人向房地产所有人（包括受权出租人）租借房屋并支付租金的行为。
（3）商品房预租，是指房地产开发企业在新建商品房未办理房地产初始登记、取得房地产权证前，在符合地方法规或者有关政府部门规范性文件要求的情况下，与承租人签订商品房租赁预约协议，并向承租人收取一定数额的预收款的行为。
（4）房屋转租，是指承租人在租赁期间将其承租房屋的部分或者全部再出租的行为。
（5）房屋承租权转让，是指在房屋租赁期限内，承租人将其在房屋租赁合同中的权利、义务一并转移给第三人，由第三人取代原承租人的地位，继续履行房屋租赁合同的行为。
（6）房屋承租权交换，是指在房屋租赁期间，承租人将其承租的房屋与第三人承租的房屋交换使用，并各自履行交换对方房屋租赁合同的行为。
（6）商品房（含存量房屋）先租后售，是指房地产开发经营企业投资建造、并已取得《房地产权证》的商品房及房屋所有权人拥有的存量产权房屋，采取先出租给承租人使用，再根据合同约定出售给该承租人的一种交易行为。
（7）售后包租，是指房地产开发企业以在一定期限内承租或者代为出租买受人所购该企业商品房的方式销售商品房的行为。
（8）委托出租是，指房地产所有权人委托授权他人，他人可以自己名义将所有权人的房地产出租，同时由他人履行收取租金、房屋维护等权利义务的行为。委托出租应由委托人与受托人签订委托合同，明确双方的权利义务，以免产生纠纷并便于受托人向有关部门办理相关手续。委托出租时，由受托人享受房地产租赁关系中出租人的权利和承担出租人的义务。
（9）代理出租，是指代理人以被代理人即房地产所有权人的名义将被代理人的房地产出租。租赁关系建立后，由被代理人履行租赁合同的权利义务，代理人仅是代为办理房地产出租手续而已。房地产中介机构的业务之一就是代理出租。代理出租的代理人在代理出租成功后一般收取一定租金比例的中介费，不享有房地产租赁合同的权利，也不承担其他责任。
特别提示：公有房屋租赁、城镇廉租住房、旅馆业的客房出租和房屋场地经营中的柜台出租不属于本章所称的商品房租赁。
5.1.2 法律依据
（1）《中华人民共和国城市房地产管理法》（中华人民共和国主席令第七十二号，由中华人民共和国第八届全国人民代表大会常务委员会第八次会议于1994年7月5日通过，根据2007年8月30日第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议《关于修改〈中华人民共和国城市房地产管理法〉的决定》修正）；
（2）《城市房屋租赁管理办法》（建设部令第42号，由建设部于1995年4月28日发布，自1995年6月1日起施行）；
（3）《上海市房屋租赁条例》（1999年上海市人民代表大会常务委员会公告第23号，由上海市第十一届人民代表大会常务委员会第十五次会议于1999年12月27日通过并公布，自2000年7月1日起施行）；
（4）上海市房地资源局《关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见(一)》（沪房地资市[2000]85号，由上海市房屋土地资源管理局于2000年6月27日发布，自2000年7月1日起施行）；
（5）上海市房地资源局《关于贯彻实施〈上海市房屋租赁条例〉的意见(二)》（沪房地资公[2000]98号，由上海市房屋土地资源管理局于2000年6月28日发布，自2000年7月1日起施行）
（6）《商品房销售管理办法》（建设部令第八十八号，由建设部于2001年3月14日发布，自2001年6月1日起施行）。
第二节 出租人与出租房屋
5.2.1 出租人的条件
出租人应当是拥有房屋所有权的法人、其他组织或者个人，依法代管房屋的代管人或者法律规定的其他权利人。
5.2.2 出租房屋的条件
（1）出租房屋的所有权应当已依法登记，所有人已取得房地产权证（包括房屋所有权证，下同）；
（2）依法取得商品房预售许可证明的房地产开发企业的在建商品房，并且已取得预租许可证；
（3）已竣工但暂时还未取得房地产权证的房屋，有下列之一权属证明的也可出租：
1）集体土地上的居住房屋，持有《上海市农村宅基地使用证》；非居住房屋，持有用地批文和批准建房文件；
2）单位或者个人购买的商品房，持有商品房预售合同、预售商品房屋交接书或者商品房出售合同，以及付款凭证；
3）单位建造的房屋（除房地产开发企业建造的商品房外），持有土地使用权依法登记的房地产权证（土地使用权证）或者建设用地批准书以及建设工程规划许可证、竣工验收合格证明，其中居住房屋，应当持有《上海市新建商品住宅交付使用许可证》；
4）单位建造的构筑物、地下建筑物，持有建设工程规划许可证、建设工程施工许可证和竣工验收合格证明；
5）单位建造的临时建筑，持有临时使用土地批准文件、临时建设工程规划许可证和临时建设工程施工许可证。
5.2.3 共有房屋出租、委托出租和代理出租的特别要求
（1）共有房屋出租的，应当具有其他共有人同意出租的证明；
（2）委托出租的，应当具有房屋所有人与受托人签订的委托出租合同；
（3）代理人代理出租，应当具有房屋所有人委托代理出租的证明。
5.2.4 房屋租赁治安管理证件的办理
凡需出租房屋的个人或者单位，应当在出租前向拟出租房屋所在地公安派出所（警察署）或者受公安机关委托的居（村）委房屋租赁治安管理站提出申请办理《房屋租赁治安许可证》或者《房屋租赁治安登记意见书》。
1、申办对象资格
（1）出租人须拥有出租房屋的所有权证或者其他合法的房屋证明（含房屋产权和租用公房使用权）；
（2）房屋结构安全牢固，具有基本的生活设施；
（3）出入口、通道等设施符合治安和消防管理的有关规定；
（4）与非出租的房屋实行分门进出或者采取分隔措施；
（5）出租的房屋核定的居住人数达到30人以上的，应当配备相应数量的治安保卫人员。
2、申办材料
（1）出租房屋产权证明或者租用公房凭证或者其他合法的房屋证明及复印件。
共有房屋出租的，应持有其他共有人同意出租的证明或者委托书。代理出租（含物业代理出租房屋）的，应持有被代理人委托代理出租的证明；
（2）出租人（单位）出租房屋须出具居民身份证或者单位证明；
（3）《房屋租赁治安管理审批表》或者《房屋租赁治安许可证申请表》；
（4）出租人不具备管理责任能力或者出租人实际居住地与出租房屋地址跨街道、镇以上分离的，应签订《房屋租赁治安责任委托协议书》；
（5）出租房屋用作经营的，应出具工商部门核发的营业执照；
（6）出租房屋用作仓库的，应出具消防部门核发的《建筑消防审核意见书》。
3、办理程序
（1）申请填写《房屋租赁治安管理审批表》。派出所（警察署）根据申请人或者申请单位的申请，当场发给《房屋租赁治安管理审批表》，申请人或者申请单位领取表后，如实填写，字迹端正填表后附上相关证明材料，交出租房屋所在地责任区民警或者居（村）委房屋租赁治安管理站。
（2）审核。责任区民警接到《审批表》及相关证明材料后，应当查验相关证明材料并在3个工作日内到申请出租房屋的实地按治安许可条件查验后签署意见，派出所（警察署）分管领导应当在5个工作日内审核完毕并加盖派出所（警察署）印章。
对不符合条件的，公安派出所（警察署）应当在10个工作日内填写《不予发放〈房屋租赁治安许可证〉或者〈房屋租赁治安登记意见书〉告知书》，书面告知申请人或者申请单位。
（3）签订《房屋租赁治安责任协议书》。出租人申请获批准后，公安派出所（警察署）应当在8个工作日内与出租人或者出租单位的治安责任人签订《房屋租赁治安责任协议书》，《协议书》一式二份，出租人与派出所（警察署）各执一份。
（4）签发《房屋租赁治安许可证》或者《房屋租赁治安登记意见书》。公安派出所（警察署）应当在10个工作日内对出租给外来流动人员居住或者非居住的房屋，签发给出租人《房屋租赁治安许可证》；对出租给本市人员或者境外人员居住的房屋，签发给出租人《房屋租赁治安登记意见书》。
4、收费标准及依据：
《房屋租赁治安许可证》工本费，每张2.5元；房屋租赁治安管理费按承租的外来人员数每月收取1元。
5.2.5 房屋不得出租的情形
（1）未依法登记取得房地产权证书或者无其他合法权属证明的；
（2）司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地权利的；
（3）共有的房屋，未经全体共有人书面同意的；
（4）权属有争议的；
（5）属于违法建筑的；
（6）不符合安全标准的，被鉴定为危险房屋的；
（7）已抵押，未经抵押权人同意的；
（8）不符合公安、环保、卫生等管理部门有关规定的；
（9）改变房屋用途，依法须经有关部门批准而未经批准的；
（10）法律、法规规定不得出租的其他情形。
5.2.6 境外人士租赁房屋的限制
出于国家安全和军事安全的考虑，有些地域的房屋是不能租赁给境外人士的，具体应向房屋所在地有关政府部门、街道办事处或者居民委员会进行调查。
限制租赁给外国人的地段，要取得国家安全部门的许可批准文件。
第三节 租赁合同
5.3.1 确认出租人、承租人的主体身份
在出租人和出租房屋符合资格与条件后，签署租赁合同前，应核对原件、确认双方当事人的主体身份：
（1）个人审核身份证或者护照、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证；
（2）企业、其他组织审核登记注册证明、法定代表人身份证明、签约代表的授权委托证明；
（3）若是境外企业、其他组织，前述证明还应经公证或者认证。
5.3.2 租赁合同的内容
租赁合同可使用示范文本，也可参照示范文本自行拟订合同条款。
自拟合同不得含有免除提供方法定责任、加重对方责任或排除对方权利的内容，自拟合同应具备以下主要内容：
（1）租赁当事人的姓名或者名称、住所；
（2）房屋座落地点、面积、结构、附属设施和设备状况；
（3）房屋用途；
（4）房屋交付日期；
（5）租赁期限；
（6）租金数额、支付方式和期限；
（7）房屋使用要求和维修责任；
（8）房屋返还时的状态；
（9）转租的约定；
（10）变更和解除合同的条件；
（11）违约责任；
（12）争议的解决方式；
（13）租赁当事人约定的其他内容。
5.3.3 租赁合同关键条款的审查
（1）审查租赁面积的计算方法、调查核实其是否和房地产权证上登记面积或者法定检测部门检测面积一致。
（2）审查房屋交付时的状况，特别是附属设施和设备状况是否具体明确及能否拆除、改建或者增设和租赁期满交还时的要求。
（3）审查租赁合同约定的房屋用途是否和政府批准的规划用途一致。若不一致，须由出租人或者出租人委托承租人报规划部门批准。
（4）房屋租赁期限不得超过土地使用权出让合同、土地租赁合同约定的土地使用年限及不得超过二十年，审查租赁合同有无违反此规定。
（5）审查和明确租金和有关费用的范围，租金是否包含管理费、空调水电费等；审查租赁保证金约定是否合理及租赁期满后租赁保证金的处理。
（6）若出租人同意承租人对房屋进行装修，要注意审查装修的有关约定：装修的内容和要求、承租人对装修公司及其工人的管理、装修给第三人造成损害的责任承担、装修发生的水电等费用承担与支付、装修过程中与物业管理公司的协调、装修期内是否免租或者一定期限内免租等。
（7）因承租人对租赁房屋进行装修而发生的对租赁物的改善或者增添的他物，合同应对租赁届满时的处分以及对改善或者增添他物所发生的费用等内容有明确的约定，以预防因此引起纠纷或者产生纠纷时无相关约定可依据。
（8）维修责任：若当事人没有另外约定，出租房屋的养护、自然或者第三人造成的损坏或者故障，其维修责任在于出租人；若因承租人使用不当或者过错造成的损坏或者故障，则承租人须承担维修责任或者维修费用。
（9）若是经营性房屋租赁，审查是否投保公众责任险或者第三者责任险。
5.3.4 不定期租赁
不定期租赁的当事人可以随时终止租赁关系，但出租人应当在合理期限之前书面通知承租人。
5.3.5 解约权
1、承租人的解约权
出租人有下列情形之一，承租人可以解除合同：
（1）出租人未按时交付房屋的，承租人可以催告出租人在合理期限内交付，逾期仍未交付的；
（2）出租人交付的房屋不符合租赁合同约定，致使不能实现租赁目的的；
（3）交付的房屋危及承租人安全的；
（4）对房屋租赁期限没有约定，依照法律规定仍不能确定的。
2、出租人的解约权
承租人有下列情形之一，出租人可以解除合同：
（1）对房屋租赁期限没有约定，依照法律规定仍不能确定的；
（2）承租人未征得出租人同意改变房屋用途，致使房屋损坏的；
（3）承租人逾期不支付租金累计超过六个月或者约定的期限的；
（4）承租人造成房屋主体结构损坏的；
（5）房屋租赁合同未约定可以转租，承租人转租房屋未征得出租人同意的。
第四节 房屋租赁合同登记备案
5.4.1 租赁合同对第三人的效力
房屋租赁合同未经房地产登记机构登记备案，不得对抗第三人。承租人的优先续租权、优先购买权、买卖不破租赁权等都无法得到完全保护。
5.4.2 登记时应提交的材料
租赁当事人在签订租赁合同后的15日内应持下列材料办理登记备案手续：
（1）《上海市房地产登记申请书》（原件）；
（2）当事人身份证明或者单位营业执照（原件及复印件）；
（3）委托书（原件）及代理人身份证明（原件及复印件）；房地产权利人为自然人的，委托书需公证：
1）在香港申办的公证文书须经中国法律服务（香港）有限公司加章转递确认；
2）台湾同胞持台湾地区公证机构出具的公证文书须经上海市公证员协会核对，并出具确认当事人的正本与海基会寄送的副本核对一致的证明；
3）在境外的中国公民、华侨、外籍华人、外国人提供的公证文书须经该国外交部或者其授权的机构和中国驻该国使（领）馆认证。
（4）房屋租赁合同，包括房屋出租转租、承租权转让或者交换、预租合同等（原件）；
（5）向外来人员出租房屋的，还应提交房屋租赁治安管理证件（复印件）；
（6）房地产权证、其他权属证明（原件）。
5.4.3 租赁合同登记备案证明和费用
符合条件和规定的，房地产登记机构自受理登记申请后即时将相关事项记载于房地产登记册，并即时向当事人出具登记备案证明。
租赁合同登记备案的费用目前为每件50元。
5.4.4 代办租赁登记备案
律师代办租赁登记备案手续，要取得并向房地产登记机构出具当事人的委托书。律师要认真审核上述材料是否齐全、真实，并在租赁合同签署后15日内及时办理。律师对原件要妥善保管，办理完毕要及时归还当事人，以免丢失承担责任。
第五节 商品房预租
5.5.1 预租出租人的限定
预租出租人必须为房地产开发企业，而不能为个人或者其他单位。
5.5.2 预租的条件
（1）符合商品房预售的条件；
（2）依法取得市或者区、县房地产管理部门核发的商品房预售许可证明。
5.5.3 预租合同的特别内容
在合同内容上，预租商品房合同除了应具备一般房屋租赁合同的基本内容外，还应当载明下列内容：
（1）预租房屋的交付使用日期；
（2）预付款的金额、支付期限；
（3）其他有关预租事项。
特别提示：交付使用日期应在商品房竣工并取得房地产权证后。
5.5.4 预租合同的登记备案
在登记备案上，双方当事人签订预租合同后，在15日内持预租合同和有关材料办理预租合同登记备案（此登记备案应为预告登记性质），签署预租商品房使用交接书后再办理登记备案，领取租赁合同登记备案证明；
5.5.5 预售与预租的冲突
（1）房地产开发企业不得将已经预售的商品房预租；
（2）商品房预购人不得将预购的商品房预租；
（3）商品房未经初始登记、取得房地产权证前，承租人不得将预租的商品房转租、房屋承租权转让或者承租权交换。
第六节 商品房先租后售与售后包租
5.6.1 商品房先租后售
1、先租后售的限制
先租后售的房屋应是房地产开发经营企业投资建造并已取得《房地产权证》的商品房或者房屋所有权人拥有的存量产权房屋。
2 先租后售合同的内容
（1）买卖该房屋的时限、价格；
（2）约定的买卖价格与实际成交时支付价款的计算方式；
（3）出租人解除与承租人购房约定的条件；
（4）在合同约定的有效期限内，出租房屋需设定抵押的，房屋业主应当事先取得承租人书面同意；
（5）在租赁期间，未经承租人书面同意放弃购房权利的，房屋业主不得将该房屋另行出售给他人；未征得房屋业主的书面同意，承租人不得将该房屋先租后售的权利转让他人；
（6）承租人要购买该物业，必须在租赁期限届满前与房屋业主签订商品房出售合同，并在出售合同中载明出售前承租人已租赁的时间、缴付的租金、该房屋出租时约定的买卖价和实际成交时支付价款的计算等内容；
（7）按上海以前先租后售的操作，在出售合同登记时，需提交承租人已交付租金的发票、房屋业主出租该房屋的纳税凭证。因此，要约定房屋业主取得租金收入应开具租金发票并按规定纳税，以维护双方可能会得到的合法权益或者免除的义务。
3、先租后售的登记备案
商品房先租后售合同目前在登记备案上的政策不明朗，但可以租赁合同名义登记备案，在租赁合同中双方平等自愿对先租后售的有关事宜作出约定。
5.6.2 商品房售后包租
1、售后包租的限制
（1）售后包租的房屋必须是已竣工的商品房，未竣工的商品房不得售后包租或者变相售后包租；
（2）所定的租金回报不得高于市场上同类房屋正常出租业务所得的平均利润，且应有相应的担保，以免涉嫌非法融资；
（3）房屋买卖价格、包租期间的租金回报或者价格折减金额、出租与转租的约定、包租年限以及售后包租有关双方的权利、义务等内容必须具体明确；
（4）代理出租的，包租人未经买受人的书面同意不得擅自将售后包租的该房屋再转包租；
（5）包租人与承租人签订租赁合同的租赁期限不得超过包租合同约定的终止日期。
2、售后包租的登记备案
售后包租目前是存在限制的，其合同在登记备案上存在政策不明朗的情况，有可能无法获得登记备案。
第七节 房屋转租、房屋承租权转让与交换
5.7.1 房屋转租
1、房屋转租的前提条件
房屋租赁合同约定可以转租的，承租人可以按照租赁合同的约定转租房屋。房屋租赁合同未约定可以转租的，承租人转租房屋应当征得出租人书面同意。
2、房屋转租的限制
具有以下情形之一的，承租人不得将房屋进行转租：
（1）承租人拖欠租金的；
（2）承租人在承租房屋内擅自搭建的；
（3）预租的商品房；
（4）未取得《房屋租赁治安许可证》的房屋向境内的外来流动人员转租，转租人应当向房屋所在区、县公安派出机构申请并取得《房屋租赁治安许可证》。未取得《房屋租赁治安许可证》的房屋，不得向外来流动人员转租。
3、转租合同与租赁合同的关系
房屋转租期间，租赁合同发生变更，影响转租合同履行的，转租合同应当随之变更；租赁合同解除的，转租合同随之解除。
4、转租期限的限制
转租合同的终止日期不得超过租赁合同规定的终止日期，除非出租人与转租双方另有协商约定。
5、原房屋租赁合同的效力
除非出租人与转租当事人另有约定，房屋转租期间，承租人应当继续履行租赁合同。
6、房屋转租合同的登记备案
转租双方当事人应在签订房屋转租合同后15日内持下列材料向房地产登记机构办理房屋转租合同的登记备案，领取转租合同登记备案证明：
（1）出租人同意转租的书面意见或者经登记备案的租赁合同；
（2）租赁合同的登记备案证明；
（3）转租合同；
（4）转租的承租人个人身份证明或者企业、其他组织的登记注册证明。
5.7.2 房屋承租权转让与交换
1、房屋承租权转让与交换的条件
房屋承租权转让或者交换，承租人须征得出租人的书面同意。
2、房屋承租权转让或者房屋承租权交换的程序
（1）承租人事先征得出租人的书面同意；
（2）承租人与房屋承租权的受让人或者房屋承租权的交换人签订《房屋承租权转让合同》或者《房屋承租权交换合同》；
（3）出租人与房屋承租权的受让人或者房屋承租权的交换人签订《租赁主体变更合同》，变更房屋承租人，继续履行原租赁合同；
（4）双方当事人在《租赁主体变更合同》签订后的15日内，应当持下列材料向原租赁合同登记备案的房地产登记机构办理合同的变更登记备案，领取登记备案证明：
1）房屋承租权受让人或者房屋承租权的交换人的个人身份证明或者企业、其他组织的登记注册证明；
2）房屋承租权转让合同或者房屋承租权交换合同；
3）房屋租赁主体变更合同；
4）租赁合同登记备案的证明。
特别提示：商品房屋的承租权转让与交换中，如果受让人或者交换人是境内外地人员或者境外人员，须重新办理《房屋租赁治安许可证》或者获得国家安全部门的审批许可文件。
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