律师办理担保业务操作指引（一）
律师办理担保业务操作指引（2010）
第一章 担保总则
第一节 目的与适用
第二节 担保方案
第三节 合同的审查
第四节 合同订立后的事务
第五节 追偿权
第二章 保证担保
第一节 保证和保证人
第二节 保证合同和保证方式
第三节 保证责任
第四节 保证期间和保证诉讼时效
第五节 最高额保证
第六节 保证担保的诉讼
第三章 抵押
第一节 抵押合同
第二节 抵押人及抵押物
第三节 抵押登记
第四节 抵押权的效力
第五节 抵押权的次序
第六节 抵押权的实现
第七节 最高额抵押
第四章 质押
第一节 动产质押
第二节 出口退税账户质押
第三节 应收账款质押担保
第四节 交通规费收入质押担保
第五节 票据质押担保
第六节 国债质押担保
第七节 公司债券担保
第八节 银行间债券担保交易
第九节 单位定期存单质押担保
第十节 仓单质押担保
第十一节 股权质押担保
第十二节 以证券登记结算机构登记的股票质押担保
第十三节 上市公司国有股质押担保
第十四节 外商投资企业股权质押
第十五节 证券公司的上市流通股票质押
第十六节 合伙企业中出资份额的质押
第十七节 基金份额质押担保
第十八节 商标专用权质押担保
第十九节 专利权质押担保
第二十节 著作权质押
第一章 担保总则
第一节 目的与适用
第1.1.1条 律师担保业务的目的和依据
为依法维护担保人、债务人和债权人的合法权益, 提高律师承办担保业务的服务质量, 依据《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》以及最高人民法院的有关司法解释, 提供以下律师担保业务操作指引(以下称“本指引”)。
第1.1.2条 适用范围
中华人民共和国境内公司、企业、事业单位、其他组织和公民对由民事行为产生的债权债务关系, 律师在不违反法律、法规强制规定的情况下, 以担保法和物权法规定的保证、抵押、质押方式提供担保法律服务的, 结合具体实际情况, 参考适用本指引的相关条款。
担保法规定的留置担保、定金担保, 不适用本指引的相关条款。
信用证业务中的商业银行保函担保, 涉外招标投标工程项目中的金融机构保函担保等涉外担保, 以及参考适用境外担保法律实施浮动财产负担、固定财产负担、所有权保留担保、财产权利让与担保或财产按揭担保、保理担保等担保业务的, 不适用本指引的相关条款。
本指引各条款的标题仅供查阅方便之用, 不作为本指引的一部分进行解释。
第1.1.3条 对担保的监督与管理
律师可以合理建议委托人, 在担保业务较多的情况下, 对担保合同登记造册, 对担保所涉及或有发生的债权、债务实行台账式管理, 并经常监督、检查担保合同的履行条件是否发生变化。
律师可以督促委托人由专门机构或设专人负责担保债权或担保合同执行中的监督检查工作, 发现有关问题应及时报告, 并采取适当的保全措施。
在实现担保债权和履行担保合同中, 律师应当积极协助委托人的专门机构或专人处理相关法律事务。
第二节 担保方案
第1.2.1条 担保人数
同一债权有两个以上保证人的, 律师应当提示保证人注意不同的保证方式, 一般保证与连带保证的不同安排会带来的不同法律后果, 建议保证人明确保证方式和具体划分保证担保份额, 并在保证合同中具体约定。
同一债权有两个以上抵押人或出质人的, 律师可以建议抵押人或出质人划分其担保的债权份额, 并在抵押合同或质押合同中具体约定。
第1.2.2条 多种担保方式
债权人认为使用一种担保方式不足以防范和分散债权风险的, 可以选择两种以上的担保方式。
同一债权设定保证担保和物权担保, 律师可以建议保证人、物权担保人与债权人共同约定担保范围、份额, 并在担保人之间约定相互追偿的安排。律师可以告知保证人、物权担保人和债权人保证担保和物权担保同时存在的法律后果。
对于担保人之间私下约定的担保份额比例的, 律师应当提示担保人此种安排在担保权实现时将仅在达成约定的担保人之间有效, 而无法对抗债权人的请求。
第1.2.3条 反担保
担保人为债务人向债权人提供担保时, 可以要求债务人或第三人提供抵押、质押反担保, 可以要求第三人提供保证反担保。
第1.2.4条 保证保险
选择保证责任保险作为主债权担保的, 除应符合《保险法》的有关规定外, 还须符合下列要求:
(1) 保险责任条款的约定应与借款合同中借款人的义务一致;
(2) 保险标的保险价值应包括贷款本金、利息、违约金和损害赔偿金; 及
(3) 保险人对约定的保险责任承担无条件赔偿责任。
第1.2.5条 担保物保险
律师应当合理建议委托人, 敦促抵押人、出质人就抵押物、质物办理财产保险的, 在保险合同中应明确担保债权人为该保险标的被保险人或第一受益人。并注意由抵押人、出质人办理抵押物、质物财产保险的保险期间应长于主合同期限;
抵押人、出质人不办理保险的, 担保债权人可以不接受该抵押或质押, 或要求主合同债务人另行提供担保。
第1.2.6条 担保范围
律师应当建议委托人在合同中明确约定担保范围, 除主债权外, 是否需要包括利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用(包括但不限于诉讼、仲裁费用和合理的律师费用)。
第三节 合同的审查
第1.3.1条 主合同的审查
律师应当对担保合同的主合同进行适当的审查, 发现有导致主合同无效的情形的, 应当及时告知担保人, 以避免在订立担保合同后因主合同无效而承担过错责任。
第1.3.2条 当事人主体资格的审查
律师应当对债权人、债务人和担保人的主体资格进行适当的审查, 以确信主合同双方均有订立、履行合同的主体资格, 且担保人具有出具担保的主体资格, 以控制因此而发生合同无效的风险。律师应当建议将当事人的主体资格列入担保合同陈述保证的事项。
第1.3.3条 担保物的审查
律师应当对拟设定担保的物权进行审查, 确保担保物的权属、自身价值以及是否存在被有关机关依法查封、冻结、扣押或存在其他限制的情形, 以确信担保物可以被设定担保。
律师应当提示委托人, 担保物尽量选择方便执行的财产, 包括但不限于: 存款、现金、有价证券、成品、半成品、原材料和交通工具。
第1.3.4条 保证人的审查
律师应当对拟提供保证的保证人的财务状况进行审查, 以确信其偿债能力。
律师可以建议委托人在保证合同中限制担保人某些重大资产的处置权利。保证人若为法人, 则还可以约定限制其合并、分立、减资等经营中的重大活动。
第1.3.5条 担保合同的审查
独立担保的合同中, 律师应当合理的提示委托人, 独立担保合同仅适用于国际商事活动, 在国内的独立担保合同的独立性将被否定, 并被转换为有效的从属性连带保证或担保物权。
对外担保的合同中, 律师应当审查担保合同中是否存在最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释(“《担保法解释》”)第6条所列对外担保合同无效的情形。律师应当提醒委托人按照有关审批机关的审批权限按照国家有关规定办理审批、登记手续, 不得试图通过改变连接点、管辖法律等情形规避中国法管辖。
公司为股东担保时, 债权人的代理律师应当提示委托人注意《公司法》第149条对董事、监事和高管人员交易行为的规定, 尤其当担保人是上市公司时。担保不符合章程规定的, 担保协议将缺乏生效要件。债权人无法证明其尽到充分注意义务的, 可能承担相应的过错责任。
第四节 合同订立后的事务
第1.4.1条 物权公示
在物权担保合同签订后, 律师应当告知委托人物权登记的效力, 并敦促委托人对担保物进行登记、转移占有等公示程序, 以确保担保物权生效或产生对抗第三人的效力。
物权担保合同终止时, 应当督促抵押人或出质人办理注销登记, 返还占有和保管的担保物、文件和凭证。
第1.4.2条 抵押物和质物的妥善保管义务
律师应当建议委托人设立专门机构或由专人对抵押物、质物, 以及与担保有关的票据、单据、凭证和有关文书实施专门管理, 妥善保管, 并在担保物价值发生减损或者出现价值减损的风险时及时协商应对措施。
收到担保物品、凭证和法律文书的一方, 应开具收据和保管清单, 分别由担保人和担保债权人保存。
第1.4.3条 保证人偿债能力
律师应当建议债权人在订立合同后定期对保证人的下列情况进行检查:
(1) 合法资格、信用等级和偿还能力是否发生变化; 及
(2) 经营机制和组织结构是否发生变化, 是否发生承包、租赁、股份制改造、联营、合并(兼并)、合资(合作)、分立、解散、破产等情况, 以及可能影响保证人履行保证责任的其他情况, 以保障债权人的利益。
第1.4.4条 担保权的行使
当发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保权的情形, 律师应当提示委托人及时行使担保权, 以避免发生超过保证期间或者担保物价值减损的情形发生。
在主合同履行期届满后, 债权人怠于行使担保物权, 致使担保物价值减少或毁损、灭失的, 视为债权人放弃部分或全部物的担保, 担保人在债权人放弃权利的范围内减轻或免除担保责任。
第1.4.5条 催收通知
律师应当提示委托人, 在催收通知书中注明催收日期并及时获取有对方签章的回执, 以证明保证合同诉讼时效的起算或中断。
第1.4.6条 债务人破产债权申报
人民法院受理债务人破产案件的, 律师应当提示债权人及时向破产管理人申报债权, 或通知担保人向破产管理人申报债权, 以避免造成损失。债权人未申报债权的, 律师应当提示各连带共同保证人作为一个主体申报债权, 预先行使追偿权。
债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分, 由担保人承担担保责任。债权人要求保证人承担保证责任的, 应当在破产程序终结后6个月内提出。
债权人怠于申报债权, 也未通知担保人, 致使担保人不能预先行使追偿权的, 律师应告知担保人, 其在该债权在破产程序中的可能受偿范围内免除担保责任。
第五节 追偿权
第1.5.1条 担保人之间的追偿安排
律师应当合理提示委托人应当在合同中约定未来追偿的安排, 并提示委托人如果没有约定或约定不明确的, 承担的担保责任将在各担保人之间平均分担。
第1.5.2条 法院判决中的追偿权请求
在债权人将债务人和担保人作为共同被告一并起诉的担保纠纷案件中, 若法院判决担保人承担担保责任的, 担保人应当提出请求, 对担保人的追偿权与其所承担的担保责任或赔偿责任一并裁决。律师应当合理提示委托人, 担保人未提出追偿权请求的, 法院将无法在同一判决中对担保人的追偿权予以裁判。
第1.5.3条 追偿权的行使
人民法院判决中没有记载担保人享有追偿权的, 担保人按照承担责任的事实, 另行起诉。
担保人实际清偿数额大于主债权范围的, 担保人只能在主债权的范围内对债务人行使追偿权。
第1.5.4条 担保合同无效的情况下追偿权的行使
担保合同无效, 担保人承担缔约过失责任的, 仍可以向债务人追偿。
担保合同无效, 担保人承担缔约过失责任的, 也可以向反担保人提出追偿。但对反担保人的追偿必须以反担保人有过错为条件。在反担保合同中, 反担保人没有过错的, 不承担缔约过失责任。
对同一债权有多个担保人的, 其中有一个或多个担保属于无效担保的, 有效担保人与无效担保人相互之间无追偿权。
第1.5.5条 追偿权的诉讼时效
担保人对债务人行使追偿权的诉讼时效, 自担保人向债权人承担责任之日起开始计算。
主债权已过诉讼时效, 担保人放弃行使时效完成抗辩权并向债权人清偿的, 担保人追偿权的诉讼时效将自其承担担保责任之日起单独计算。
第二章 保证担保
第一节 保证和保证人
第2.1.1条 保证人的一般条件
律师应当审查保证人的基本情况, 提供担保的保证人应当具备以下条件:
(1) 保证人应当是主合同债权人和债务人以外的第三人;
(2) 公司、法人作为保证人的, 应当持有政府主管部门颁发的许可证书, 并在工商行政管理部门注册登记, 年检合格;
(3) 国家机关及社会公益单位以外的其他组织作为保证人的, 持有政府主管部门颁发的开业证明, 并且年检合格;
(4) 信誉良好, 在已有贷款中, 无半年以上逾期贷款, 或虽因客观原因造成半年以上逾期但已落实了还款计划;
(5) 资产负债结构合理, 资产负债率不应过高, 经营状况良好; 累计担保总额不超过其资产总额;
(6) 保证人财产权属明晰, 保证人的财产易执行、变现、不贬值;
(7) 其他组织作为保证人, 应有合法、可支配的财产和稳定的收入来源。
第2.1.2条 可以作为保证人的其他组织
《担保法解释》规定的其他组织作为保证人的, 律师应当负责审核其主体资格, 主要包括以下情况:
(1) 依法登记领取营业执照的个人独资企业、合伙企业;
(2) 依法登记领取营业执照的联营企业;
(3) 依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;
(4) 经过民政部门核准登记的社会团体;
(5) 经过核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。
第2.1.3条 保证人资格审查文件
保证人承担担保责任, 主体应当适格, 并提交以下文件和有关资料:
(1) 营业执照副本(原件)和年检合格证明;
(2) 税务登记证副本;
(3) 公司章程;
(4) 股东名册或董事会名册;
(5) 法定代表人身份证明和简历;
(6) 已经为其他债权人提供担保的合同、资料、证明或未提供担保的承诺性文件;
(7) 公司或企业的权力机构的决议、承诺或其他书面证明; 及
(8) 企业法定代表人委托代理人谈判和签字的授权委托书。
第2.1.4条 禁止的保证人
下列单位、组织和个人一般不得作为保证人:
(1) 国家机关、部队不得作为保证人;
(2) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得作为保证人;
(3) 分支机构、代表处无企业法人授权委托书的, 或者超出企业法人书面授权范围的, 不得为保证人;
(4) 企业法人的职能部门不得为保证人。
第2.1.5条 禁止的保证人例外
符合国家法律、行政法规和司法解释规定的, 下列机关、单位和组织, 可以成为保证人:
(1) 国家机关经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷;
(2) 并非以公益为目的从事经营活动的企业法人、事业单位、社会团体作为保证人的, 如果无其他导致保证合同无效的情况, 可以承担保证责任;
(3) 企业法人的分支机构经过法人书面授权提供保证的。
第2.1.6条 保证人的商业信用
律师应当建议委托人客观评估保证人的商业信用, 必要时可以聘请专业机构。
债权人可以根据债务数额、用途、清偿方式、清偿资金来源的预测、提供的担保、历史上的履约记录等因素综合判断债务人的商业信用。
债权人可以根据履约记录、职业与收入的稳定程度、归属于个人所有的或有权支配的资产、涉及其本人的债务数额和偿还期限等因素综合判断自然人个人商业信用。
第2.1.7条 代为清偿能力的评估
律师应当合理建议委托人客观评估保证人的代为清偿能力。
债权人可以评估债务人、保证人的偿债能力, 必要时应当对保证人进行实地考察, 并承担评定债务人偿债能力的风险和费用。
债权人可以综合以下方面综合评定保证人偿债能力:
(1) 实收资本;
(2) 资产负债率;
(3) 流动资产与流动负债比率;
(4) 速动资产与流动负债的比率;
(5) 长期资产与长期负债的比率;
(6) 存货周转率;
(7) 应收账款周转率等。
经审查评估, 对不符合条件的保证人, 债权人应及时告知债务人提供新的保证人。
第2.1.8条 分支机构的保证责任
律师应当合理提示委托人, 企业法人对其分支机构授权提供保证的, 应当以书面形式明确授权范围。
授权范围明确的, 法人的分支机构在授权范围内承担保证责任; 授权范围不明的, 对全部债务承担保证责任。
法人分支机构承担保证责任的, 或由于保证无效承担赔偿责任的, 由法人分支机构经营管理的财产承担, 不足以承担的, 由企业法人承担; 或企业法人有过错的, 依据其过错各自承担相应的民事责任。
第2.1.9条 职能部门的保证无效
律师应当合理提示委托人, 企业法人的职能部门不得对外提供保证担保。
债权人明知或存在重大过失与企业法人的职能部门签订保证合同的, 造成的损失由债权人自行承担。
债权人不知道或不应当知道, 或企业法人或其职能部门隐瞒真实身份的, 债权人与职能部门的企业法人, 根据《担保法解释》的规定, 依据各自的过错程度, 承担相应的民事责任。
第2.1.10条 第三人单方面提供保证
律师可以合理建议委托人考察并接受第三人单方面出具的保证担保书, 但安慰函或承诺函中内容措辞模糊、未明确表示承担担保责任的, 律师应当提示委托人此种安慰函或承诺函在中国法下一般不被认为是担保法意义上的保证。承诺函的意思表示中具有明确的债务承担的意思时, 可能会被认定为债务承担。
律师应当提示委托人, 担保书应当采用书面形式, 债权人接受且并未在合理的期限内提出异议的, 保证合同成立。或主债权合同没有保证条款, 第三方保证人在主债权合同上以独立的保证人身份签字或盖章的, 保证合同亦成立。
第二节 保证合同和保证方式
第2.2.1条 要式合同
律师应当提示委托人, 保证合同须采用书面形式。
第2.2.2条 保证人的变更
律师应当提示委托人, 保证人的变更必须经债权人同意。债权人和保证人之间没有形成消灭保证责任的合意, 即使债务人或第三人为债权人另外提供了相应的担保, 债权人亦表示接受, 也不能因此免除保证人的保证责任。
第2.2.3条 按份保证
律师应当合理提示保证人对自己所提供的保证份额、保证范围与债权人有明确的、具体的、独立的约定, 并按照约定各自承担独立的保证责任。
第2.2.4条 连带责任保证
律师应当合理提示委托人, 同一债务有两个以上保证人的, 债权人与保证人之间可以就各自的保证份额进行约定, 各保证人与债权人没有约定保证份额的, 视为连带责任保证, 债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
律师应当提示委托人在保证合同中对未来的追偿安排进行约定, 以确保承担保证责任后, 向债务人不能追偿的部分, 由各连带保证人按照其内部约定的比例分担。
第2.2.5条 债权人怠于行使权利, 保证人免除责任
律师可以合理提示委托人, 在主债权履行期间届满后, 一般保证的保证人应及时向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况。债权人代理律师应当提示委托人及时行使权利, 因其怠于行使担保权利致使该财产不能被执行的, 保证人在提供可供执行财产的实际价值范围内, 可以请求人民法院免除其保证责任。
第2.2.6条 非金钱债务的履行
律师应当合理提示委托人, 保证合同中约定保证人代为履行非金钱债务的, 保证人不能实际代为履行的, 对债权人造成的损失, 保证人应当承担赔偿责任。
第2.2.7条 禁止代为履行非金钱债务情形
律师应当合理提示委托人, 部分非金钱债务担保人无法代为履行。担保人代为履行的, 或担保合同有相应约定的不受法律保护:
(1) 债务人履行的合同义务具有特殊身份的性质, 担保人不能实际代为履行的(例如: 制作中国传统手工艺品、特别门派的艺术表演、著名专家学者的演讲报告等);
(2) 主合同、担保合同当事人之间有特殊约定, 担保人不得代为履行主债务人的非金钱债务, 只担保承担相应的金钱债务或承担具体约定数额或范围的损失赔偿;
(3) 法律、行政法规对经营或交易行为的专属许可性(例如: 进出口贸易、金融业务等), 以及标的物的转让、流通等有禁止性、限制性规定的, 担保人代为履行的无效。
第三节 保证责任
第2.3.1条 第三人监督义务, 非保证责任
律师应当合理提示委托人, 在借款、商品交易过程中, 第三人向债权人保证监督专款专用的支付与结算, 应当承担履行监督义务的合同责任, 而不是承担保证担保责任。
第三人履行了监督义务不再承担合同责任。
第三人未履行监督义务造成债权人资金流失的, 首先由债务人向债权人履行原借款、商品交易合同责任; 第三人与债权人有约定的, 按照约定由第三人承担合同责任; 没有约定的, 第三人在债务人不足以清偿的范围内, 对流失的资金承担补充赔偿责任。
第2.3.2条 对注册资本的保证, 承担连带保证责任
律师应当合理提示委托人, 保证人对债务人的注册资本提供保证的, 债务人的实际投资与注册资本不符, 或抽逃、转移注册资本的, 保证人在注册资本不足或抽逃的转移的范围内承担连带保证责任。
第2.3.3条 债权转移
律师应当合理提示委托人, 在保证期间内, 债权人依法将主债权全部或部分转让给第三人的, 保证债权同时转让, 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。
但是, 主合同属于下列情形之一的, 保证人不再承担保证责任:
(1) 根据合同的性质不得转让;
(2) 根据当事人的约定不得转让;
(3) 依照法律规定不得转让。
另外, 保证人与主合同债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任的, 或特别约定禁止债权转让的, 保证人不再承担保证责任。
债权人转让权利应当书面通知债务人和保证人。未经通知的, 该转让对保证人不发生效力。保证人可以拒绝向受让人履行保证义务, 但仍应向让与人履行。
债务人接到债权转让通知的, 债务人对让与人的抗辩权和抵销权, 保证人均可以向受让人主张。
第2.3.4条 主债务转移
律师应当合理提示委托人, 在保证期间内, 主合同债务需要全部或部分转让给第三人的, 应当经保证人书面同意。保证人对未经其同意转让债务的部分, 不再承担保证责任。但是, 保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。
第2.3.5条 主合同的变更, 保证责任免除
律师应当合理提示委托人, 在保证期间内, 主合同的标的、期限、数量、价款、币种、利率等内容需要变更的, 应当经保证人书面同意; 否则
(1) 债务人债务加重的部分, 保证人不承担保证责任;
(2) 保证期间仍为原合同约定的期间, 或法律规定的期间。
但协议变更了主合同, 但并未实际履行的, 保证人仍应当承担保证责任。
第2.3.6条 以贷还贷合同的保证
律师应当提示委托人注意, 在主债务合同是新贷偿还旧贷款的, 应当明确告知保证人并取得其承担保证责任的承诺, 否则保证人将不承担保证责任。但前后两项债务由同一保证人担保的除外。
第2.3.7条 人保与物保并存
律师应当合理提示委托人, 同一债权既有人的保证又有抵押物、质物担保的, 债权人应当告知各担保人主债权的担保情况, 与保证人协商并确定保证担保的方式, 并与各保证人、各抵押、质押担保人, 就保证担保范围、物的担保范围、各自对主合同债务的担保份额具体、明确的约定。律师应当告知委托人, 在未明确担保份额的情况下, 发生其他共同保证合同无效、物的担保合同被确认无效或被撤销或担保物因不可抗力灭失而没有代位物的情况下, 保证人将对全部债务承担责任。
第四节 保证期间和保证诉讼时效
第2.4.1条 保证期间的约定
律师应当合理提示委托人, 在保证合同中约定明确、适当的保证期间, 且保证合同约定的保证期间不应早于或等于主债务履行期限。
未约定保证期间的, 保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。
保证合同约定的保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的, 视为约定不明确, 保证期间为主债务履行期届满之日起2年。
保证期间的约定短于六个月或长于两年的, 应当符合诚实信用和公序良俗的原则。对其中一方当事人极度不公的约定将不受保护, 法院将按照《担保法解释》的规定确认保证期间。
第2.4.2条 除斥期间
律师应当合理提示委托人, 保证期间与诉讼时效有显著区别, 保证期间不因任何事由发生中断、中止和延长的法律后果。
第2.4.3条 保证诉讼时效起算
为避免保证期间逾期, 一般保证的债权人应当在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁, 一般保证合同诉讼时效自主合同纠纷的诉讼判决书或仲裁裁决书生效之日起计算。
连带保证债权人应当在保证期间届满前要求保证人承担保证责任, 连带责任保证合同诉讼时效自债权人要求保证人承担保证责任之日起计算。
第2.4.4条 保证期间的起算
律师应当合理提示委托人, 主合同明确约定履行主债务具体期限的, 保证期间自主债务履行期届满之日起计算。
主合同对主债务履行期限未约定或约定不明确的, 补充约定未达成协议的, 保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。
第2.4.5条 保证诉讼时效的中断和中止
律师应当合理提示委托人, 一般保证的主债务诉讼时效中断, 保证债务诉讼时效中断; 连带责任保证中, 主债务诉讼时效中断, 保证债务诉讼时效不中断。
律师应当合理提示委托人, 无论是一般保证还是连带责任保证, 主债务的诉讼时效中止的, 保证债务的诉讼时效同时中止。
第2.4.6条 保证期间经过后提供保证
律师应当提示委托人, 债务到期后保证人提供的担保, 将以新的债权债务关系认定当事人权利义务, 并不涉及债权人在保证期间内因未行使权力导致保证人免责的问题。
第2.4.7条 保证期间经过后提供在催款通知书上签字
委托人希望保证人在保证期间届满后继续承担保证责任的, 律师应当提示委托人, 催款通知书一般不能构成新的保证合同。除非保证人有明确承担主债务人重新确认的债务的保证责任的意思表示, 包括:
(1) 催款通知书中载明所催收的债务已经超过保证期限, 明示保证人履行的不是其原保证责任, 而是新的保证责任的意思表达; 及
(2) 保证人签字盖章并明确表示承担新的保证责任。
此时催款通知书的内容方能构成新的保证合同, 由担保人承担保证责任。
第五节 最高额保证
第2.5.1条 最高额保证范围
律师应当合理提示委托人明确约定最高额保证范围, 未明确约定的, 最高额保证的范围为最高额保证期间已发生的债权和偿还债务的差额, 并非指最高额保证期间已经到期的债权余额。
最高额保证的范围包括最高额保证期间已由其他担保人提供担保的尚未偿还的债权。
第2.5.2条 最高额保证期间
律师应当合理提示委托人明确约定保证期间和主合同清偿期。
未约定保证期间或对保证期间约定不明, 但主合同清偿期明确的, 最高额保证的保证期间自主合同清偿期到期之日起两年。
主合同清偿期和最高额保证期间均未约定保证期间或对保证期间约定不明的, 按照以下两种情形处理:
(1) 约定有保证人债务清偿期限的, 自清偿期限届满之日起6个月, 开始起算保证期间;
(2) 未约定保证人债务清偿期限的, 保证人可以随时书面通知债权人终止保证合同, 但保证人对于通知到债权人前所发生的债务, 承担保证责任。保证人自最高额保证的终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知的到达之日起6个月, 开始起算保证期间。
第六节 保证担保的诉讼
第2.6.1条 一般保证人的诉讼地位
一般保证的债权人向债务人和保证人一并起诉的, 债务人和保证人可以作为共同被告人参加诉讼。
但是, 应当在判决书中明确在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时, 由保证人承担保证责任。
第2.6.2条 连带责任保证人的诉讼地位
连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼, 也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。
第2.6.3条 分支机构保证人的诉讼地位
企业法人的分支机构为他人提供保证的, 人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼, 但商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。
第2.6.4条 债权人反诉的, 保证人为第三人
债务人对债权人提起诉讼, 债权人提起反诉的, 保证人可以作为第三人参加诉讼。
第2.6.5条 担保物权诉讼中, 保证人的地位
债权人向人民法院请求行使担保物权时, 债务人和担保人应当作为共同被告参加诉讼。
同一债权既有保证又有物的担保的, 当事人发生纠纷提起诉讼的, 债务人与保证人、抵押人或者出质人可以作为共同被告参加诉讼。
第三章 抵押
第一节 抵押合同
第3.1.1条 抵押合同的生效
抵押合同的生效存在两种情形:
(1) 当事人在抵押合同中另行约定合同生效条件的, 合同自当事人约定的生效条件成就时生效; 及
(2) 法律对抵押合同的生效另有规定的, 依其规定。例如, 县级以上人民政府土地管理部门和房产管理部门(针对有地上建筑物的情况)批准是以国有划拨土地使用权为抵押物的抵押合同生效的特殊条件。
第3.1.2条 抵押合同的违约救济
在抵押合同成立并生效后, 抵押人如果不配合债权人办理抵押登记手续, 债权人可以: (1) 要求抵押人承担违约赔偿责任; (2) 诉请人民法院要求抵押人实际履行, 配合办理抵押登记。
如果出现如下情形, 债权人要求人民法院强制抵押人实际履行抵押合同, 法院将不予支持:
(1) 抵押标的需要经批准而未或批准的;
(2) 抵押标的毁损或灭失的;
(3) 抵押标的违法;
(4) 抵押人对抵押标的无处分权的;
(5) 抵押标的已被转让的; 及
(6) 债权人在合理期限内未要求抵押人履行的。
第3.1.3条 抵押合同的无效
主合同有效而抵押合同无效, 债权人无过错的, 抵押人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 债权人、抵押人有过错的, 抵押人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
主合同无效而导致抵押合同无效, 抵押人无过错的, 抵押人不承担民事责任; 抵押人有过错的, 抵押人承担民事责任的部分, 不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
抵押合同、质押合同等设定担保物权的合同, 不允许当事人约定独立于主合同。
律师应当提示相关当事人, 抵押权人在债务履行期届满前, 不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
第3.1.4条 核实抵押物及相关文件、凭证
律师接受委托人的委托, 可以承办核对当事人的主体资格和抵押物法律状态:
(1) 核实主体资格, 包括以下方面:
抵押人、抵押权人的居民身份证明、政府的开业证明、主管部门的批准证书、税务登记证明、法定代表人身份证明、业务代表的授权委托证明、经营期限;
(2) 核实抵押物的法律状态, 包括以下方面:
核实抵押物的权属凭证, 依法处分该抵押物的内部权力机构书面决议和政府主管部门的批准文件, 或合法占有该抵押物的合同文书以及付款凭证;
(3) 协助委托人制作抵押物清单, 现场核实或实际调查抵押物的处所及占有人, 抵押及登记情况出租、保管、借用等法律状态, 保险, 价格、使用年限及品质状态等实际情况;
(4) 律师依据法律规定出具法律意见书, 结合核实情况出具律师见证报告书。
一般情况下, 应当由两位律师同时承办核实和见证法律业务, 情况紧急或情况特殊的, 也可以由1位律师独自承办。
第3.1.5条 保管权利凭证
抵押权设定后, 所有能够证明抵押担保当事人法律身份、抵押物权属等法律状态的证明、凭证(原件)及抵押物的保险单等凭证(正本), 通常由抵押权人或其委托指定的人代为保管, 由抵押权人承担妥善保管责任。
第3.1.6条 抵押物价值
抵押物价值根据不同种类抵押财产或财产权利的现行市场价格、账面净值和变现难易程度, 由债权人与抵押人共同协商估价。
对抵押价值估价有争议的, 可以共同委托有资格的资产评估机构估价。
第3.1.7条 贷款抵押率
债权人应当根据债务人的资信程度、贷款期限、贷款风险、抵押物种类、抵押物折旧、抵押物的适用性、市场价格变动, 可能发生的法定或约定的费用、抵押物变现的难易程度等因素, 确定不同的抵押率, 并据此与抵押人签订抵押合同。
债权人应当根据抵押物的不同实际情况, 自己确定具体的抵押率, 律师可以提供相应的参考意见:
(1) 建筑物、房地产和土地使用权等, 根据该不动产的地点、年限、建筑结构、民用及商用类型、实用性、担保期间与市场价格预测, 以及易变现性和可流通性确定, 一般不超过市场价格的70％;
(2) 抵押的动产, 根据其处所、使用年限、类型、实用性、近期的市场价格和可变现性确定, 公司、企业的普通机器、设备等动产, 一般为40％至60％; 其他动产可以为抵押物市场价格的60％至80％。
抵押物的价值不足以担保主合同债权的, 债权人可以要求债务人另行提供保证担保,以及其他抵押担保、质押担保。
第二节 抵押人及抵押物
第3.2.1条 抵押人资格的审查
主合同债权人应当严格审查抵押人及抵押物的有关情况、资料和证明文件:
(1) 抵押人的《企业法人营业执照》副本及年检登记手续;
(2) 抵押人的《法定代表人证明》及其代理人的《授权委托书》;
(3) 抵押人《税务登记证明》副本;
(4) 抵押物的权属审查, 包括:
1) 抵押物的权属证明及相关文件;
2) 以共有财产为抵押物的, 应提供抵押人对共有财产占有份额的证明, 或其他共有人同意以该财产设定抵押的证明;
3) 抵押物归属有限责任公司、股份有限公司、中外合资(合作)企业或承包经营企业所有的, 应提交该公司股东会、企业董事会或发包人权力部门审议同意的书面文件。
(5) 抵押物的基本资料和清单。包括: 抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地,同一抵押物已向其他债权人设定抵押的情况证明, 抵押物登记机关就该抵押物登记情况的证明, 抵押物保险单证等。
第3.2.2条 可供抵押财产
(1) 抵押物应当符合《物权法》的规定。下列财产可以设定抵押权:
1) 房地产项目及预售房屋;
2) 建筑物及在建工程;
3) 建设用地使用权、荒地使用权及乡镇、村企业集体土地使用权;
4) 树木、林地使用权、草地使用权及农作物;
5) 海域使用权及探矿权;
6) 生产设备、原材料、半成品、产品;
7) 正在建造的建筑物、船舶、航空器;
8) 交通运输工具;及
9) 法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
(2) 建设用地使用权抵押及集体土地使用权抵押
建设用地使用权的取得分出让和划拨两种方式, 以出让方式取得的建设用地使用权抵押的, 权利人可自行决定, 无需取得土地管理部门的许可; 以划拨方式取得的建设用地使用权抵押的, 须经县级以上人民政府土地管理部门许可, 通过履行批准手续设立抵押权。
划拨方式取得的建设用地使用权在实现抵押权时, 需要依法补交土地出让金, 土地价值剩余部分才能用来清偿债权, 因此以划拨方式取得的建设用地使用权抵押价值不宜高估。
依法可以抵押的集体土地使用权仅限于荒地使用权和乡镇、村企业占用的集体所有的建设用地(非农用地)使用权。
荒地属于农业用地, 不能用于非农建设, 拍卖、变卖荒地使用权实现抵押权时不能改变其土地用途, 因而交换价值不高, 通常只能用于对小额债权的担保。荒地使用权抵押的条件是取得荒地承包经营权。
乡镇、村企业集体土地使用权的抵押, 企业厂房等建筑物需一并抵押。乡镇、村企业集体土地使用权抵押的条件: (1) 将土地抵押事项在村农民集体内部履行合法手续, 即村民会议决定; (2) 由集体土地所有者出具(同意抵押的)书面证明。
在实现乡镇、村企业集体土地使用权的抵押权时, 还要按抵押划拨国有土地使用权的办法进行处置, 目的是补交土地出让金。同时还需向集体经济组织交付征地费。
(3) 林木抵押及农作物抵押
林木抵押由县级以上林业主管部门办理抵押登记。森林或林木资产抵押时, 其林地使用权须同时抵押, 但不得改变林地的属性和用途。
由于耕地不得抵押, 当事人以农作物与其尚未分离的土地使用权同时抵押的, 土地使用权部分的抵押无效。但是, 如果农作物种植于荒地之上, 农作物与荒地使用权可以一并抵押, 权利人在登记部门进行荒地使用权抵押登记后, 方能取得对荒地使用权的抵押权。
(4) 准物权抵押
现行法律背景下可以抵押的准物权主要有海域使用权和探矿权。
海域使用权可以依法转让。海域使用权抵押的, 须签订书面抵押合同并向海洋行政主管部门办理抵押登记。探矿权人在完成规定的最低勘查投入后, 经政府地质矿产行政管理部门依法批准, 然后进行抵押登记, 方能设立抵押权。
(5) 共有财产抵押
按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的, 抵押有效。
共同共有人以其财产设定抵押, 应当征求其他共有人的同意。其他共有人知道或应当知道而未提出异议, 视为其他共有人同意。
(6) 动产抵押
动产抵押不以登记为抵押权设立要件, 抵押登记仅为对抗要件。动产抵押权自抵押合同生效时取得。
车辆、船舶、航空器的抵押登记仅为对抗要件, 未经登记不得对抗善意第三人。
国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同, 如无其他法定的无效情形, 不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。
以一般动产, 包括个人所有的生活资料、家庭财产、个体工商户、家庭承包经营户的生产资料抵押的, 登记机构为抵押人所在地的公证部门。以企业的设备和其他动产抵押的, 登记部门为财产所在地抵押人住所地的工商行政管理部门。
车辆、船舶、航空器抵押, 包括在建中的船舶、航空器抵押, 抵押登记部门是该运输工具管理部门。机动车抵押的, 在发放车牌的当地车辆管理部门(车管所)办理登记; 船舶抵押的, 在船籍所在地的港务监督机构(港监局)办理登记; 航空器抵押的, 在民用航空主管部门(民用航空局)办理登记。
(7) 浮动抵押
经当事人书面协议, 企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押, 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形, 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。
企业浮动动产抵押, 登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。企业住所地一般是指企业主要营业所在地, 无固定营业地的, 依企业注册地确定企业住所地。个体工商户、农业生产经营者的浮动动产抵押, 登记部门是抵押人住所地的工商行政管理部门。个体工商户、农业生产经营者均属于自然人, 依户籍所在地确定其住所地。
(8) 财团抵押
抵押人以《物权法》第一百八十条所列财产一并抵押的, 包括: 将有权处分的土地使用权、厂房、机器设备等全部财产或部分财产一并抵押给债权人, 抵押财产的范围以抵押登记的财产为准。
抵押财产的价值在抵押权实现时予以确定。
如果抵押人有多个普通债权人, 在清偿债务时, 抵押人与其中一个债权人恶意串通,将其全部或部分财产抵押给该债权人的, 并因此丧失履行其他债务清偿债务能力, 受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押权。
(9) 再次抵押
财产抵押后, 在抵押物价值范围内, 债权人接受抵押人就已设定抵押的财产或财产权利再次抵押的, 接受再次抵押的债权人仍然享有优先受偿的权利。
受偿的顺位依据《物权法》的规定, 按照登记的顺序、已登记的先于未登记的或债权比例确定。
第3.2.3条 不得抵押的财产
不得抵押的财产包括:
(1) 土地所有权;
(2) 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权(宅基地上的房屋抵押应当作为无效处理), 但法律规定可以抵押的除外;
(3) 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施;
(4) 所有权、使用权不明或有争议的财产;
(5) 依法被查封、扣押、监管的财产;
(6) 禁止流通的财产;
(7) 国家机关的财产;
(8) 违法、违章的建筑物; 及
(9) 不具有可让与性的准物权, 包括采矿权、捕捞权、养殖权、取水权。
第3.2.4条 法定抵押权
建设承包合同中承包人对其所承建之建筑物享有法定抵押权, 发包人未按照约定支付价款的, 承包人可以与发包人协议将工程折价, 也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
第三节 抵押登记
第3.3.1条 抵押登记
(1) 以《物权法》第一百八十条第一款第一项至第三项规定的建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的, 债权人与抵押人在签订《抵押合同》后, 双方应依照《物权法》的规定, 就该合同项下的抵押物进行登记, 债权人自抵押物登记之日起享有抵押权。
债权人所接受的上述抵押物, 均须办理抵押物登记。
抵押物的登记日期不得迟于抵押担保债权的实际生效日期, 或商品交易中合同约定的商品所有权转移的日期。
(2) 以《物权法》第一百八十条第一款第四项、第六项规定的生产设备、原材料、半成品、产品、交通工具或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的, 或者企业、个体工商户、农业生产经营者以第一百八十一条规定的动产抵押的, 未办理抵押登记的, 不得对抗第三人。
(3) 由于抵押登记部门的原因, 导致抵押登记无法实施, 抵押人向债权人交付权利凭证的, 可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是, 未办理抵押物登记的, 不得对抗第三人。
第3.3.2条 登记日期与抵押顺序
由于抵押登记部门的原因致使抵押物连续登记的, 抵押物第一次登记的日期为抵押登记的日期, 并以此确定抵押担保债权的顺序。
第3.3.3条 补办登记
诉讼期间, 抵押物尚未办理权属证书的, 律师可以建议补办登记并提交权属证书, 并依法向委托人阐述相关法律意义, 即: 在第一审法庭辩论终结前补办或提交的, 抵押担保有效; 未办理动产抵押登记的, 不得对抗第三人。
第3.3.4条 房地产抵押登记
办理国有土地使用权和地上的房屋抵押的, 应当遵守“地随房抵, 房随地走”的原则办理。
办理房地产抵押登记的, 应当向登记机关交验下列文件:
(1) 抵押当事人的身份证明或法人资格证明;
(2) 抵押登记申请书;
(3) 抵押合同;
(4) 《国有土地使用权证》、《房屋所有权证》或《房地产权证》, 共有房屋的, 还必须提交《房屋共有权证》和其他共有人同意抵押的书面证明;
(5) 抵押人有权设定抵押权的内部授权文件和办理抵押登记的《授权委托书》等文件和证明(如需);
(6) 抵押房地产价值的《评估报告》或《房地产折价协议书》; 及
(7) 登记机关要求的其他文件。
第3.3.5条 预购商品房抵押
预购商品房抵押, 是购房人在支付首期规定的房价款后, 由贷款银行代其支付其余的购房款项, 商品房开发商将预购商品房所有权让与贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
预购商品房抵押贷款的, 商品房开发项目必须符合房地产转让条件, 并取得《商品房预售许可证》。
以预购商品房抵押贷款的, 购房人应提交生效的《预购房屋合同》。
登记机关在预购商品房抵押合同上记载或以其他方式记载抵押事项。
第3.3.6条 在建工程的抵押与登记
在建工程的抵押, 是抵押人为取得贷款继续建造在建工程, 在依法取得土地使用权的基础上, 以下列资财或财产权利抵押:
(1) 以其依法获准但尚未建造的房屋抵押;
(2) 以正在建造的建筑物上投入的资产抵押, 包括: 原材料、固定资产或应收债权等资产和财产权利;
(3) 以正在建造的房屋或其他建筑物抵押, 以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款的担保。
在建工程已经完工部分的抵押, 其土地使用权随之抵押。
以在建工程抵押的, 抵押合同应当附加以下文件和证明:
(1) 《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》及《建设工程规划许可证》;
(2) 已经交纳了全部土地使用权出让金, 或交纳了相当于抵押部分的土地使用权出让金的款额;
(3) 已经投入在建工程的工程款;
(4) 有确定的施工进度和工程竣工日期; 及
(5) 存在已经完成的工程量和工作量。
第四节 抵押权的效力
第3.4.1条 孳息
天然孳息, 是指依照抵押物的自然属性或自然规律所产生的收益, 例如: 果实、农作物、牛奶、动物所产幼崽等出产物。抵押人故意违背抵押物的自然规律及自然属性, 毁损、剥离、减少孳息的, 抵押权人可以请求赔偿损失。
法定孳息, 是指抵押人依据法律规定和法定程序可以取得的收益。例如: 租赁的租金、存款的利息、股份的股息或分红等。
抵押权的效力并不当然及于孳息, 抵押人对抵押物仍然享有占有、使用、收益和有条件的处分的权利。
抵押权人依法收取抵押物孳息, 应当符合以下条件:
(1) 债务履行期届满债务人不履行债务, 或发生当事人约定的实现抵押权的情形;
(2) 抵押权人必须将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人;
(3) 能够产生天然孳息和法定孳息的抵押物被人民法院依法扣押;
(4) 收取抵押物孳息日自扣押日起计算。
取得天然孳息和法定孳息的清偿顺序:
(1) 收取孳息的费用;
(2) 主债权的利息;
(3) 主债权。
第3.4.2条 附属物、从物、从权利
附属物是不独立存在但对抵押物的主要部分起辅助功能和配合作用的设施或部件。
两个独立存在的物必须合并使用才能发挥效用的, 起主要作用的物为主物, 起次要作用的物为从物。
除法律、法规有禁止性规定的, 或抵押当事人对附属物、从物、从权利的移转有特别约定的, 以折价、变卖、拍卖方式实现抵押担保债权时, 附属物、从物、从权利随抵押物一并移转。
抵押权的效力通常及于抵押权设定时已经存在的从物, 而一般不及于抵押权设定后抵押人取得的从物。
抵押物与从物分别为两个以上的人分别所有的, 抵押权的效力不及于抵押物的从物。
第3.4.3条 附合、混合、加工形成的添附物
抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的, 抵押权的效力及于补偿金;抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的, 抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物。
不动产所有权人恶意附合或混合的的, 动产所有权人恶意混合的, 不享有附合物、混合物的所有权或担保物权, 应当承担民事侵权责任或不当得利的民事责任。
第三人与抵押物所有人为附合物、混合物、加工物的共有人的, 抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。
附合, 导致动产成为不动产的组成部分, 不动产所有权人取得动产的所有权, 结合后具有独立性、固定性和继续性。在动产设定的担保物权的效力及于动产所有权人取得的代位物或补偿金。
混合, 动产之间在固体状态、液体状态、气体状态之间结合, 难以识别各动产在混合物中的份额和组成部分。
加工, 在他人动产上实施加工或改造的, 加工物的所有权属于材料所有权人; 但是, 加工所增加的价值超过材料价值的, 加工物的所有归属于加工人所有。
第3.4.4条 租赁物
订立抵押合同前抵押财产已出租的, 原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的, 该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。律师可以合理提示委托人了解抵押物上是否设立租赁及相关情况。
第3.4.5条 抵押物的转让
抵押期间, 抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的, 应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有, 不足部分由债务人清偿。
抵押期间, 抵押人未经抵押权人同意, 不得转让抵押财产, 但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。
第3.4.6条 不动产用益物权人
不动产用益物权, 是指地上权(建设用地使用权与土地承包经营权)与地役权。
不动产抵押权设立在先, 用益物权设立在后的, 抵押权人行使抵押权时, 抵押物上的用益物权失去效力; 抵押人在不动产上设立用益物权如果影响抵押物的价值的, 抵押权人可以根据《物权法》第一百九十三条的规定, 请求人民法院裁判抵押人与用益物权人设立用益物权的行为无效, 并要求抵押人增加担保或者提前清偿。
第3.4.7条 抵押物的完整性
主债权未受全部清偿的, 抵押权人可以就抵押物的全部行使抵押权。
抵押物被分割或部分转让的, 抵押权人可以就分割或转让后的抵押物行使抵押权。
第3.4.8条 抵押债权的完整性
主债权被分割、部分转让的, 各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。
第3.4.9条 主债务的转让与抵押效力
主债务被分割、部分转让的, 抵押人仍然以抵押物担保数个债务人履行债务。
第三人提供抵押担保的, 未经抵押人书面同意的, 债权人许可债务人转让债务的, 抵押人对未经其同意转让的该部分债务不再承担抵押担保责任。
第五节 抵押权的次序
第3.5.1条 抵押权与留置权
留置权为法定担保物权优先于抵押权, 即便抵押权设立在先, 留置权成立在后。
当事人恶意串通成立留置权以排除动产上存在的抵押权, 属于违背诚实信用原则成立的虚假留置权, 不仅该“留置权”不能优先于抵押权, 而且该“留置”视为自始不成立。
第3.5.2条 抵押权与质权
同一动产上抵押权与质权并存时, 因抵押权和质权均系依法律行为设立的担保物权, 原则上除法律另有规定外, 以抵押权和质权设定的先后顺序确定次序, 顺序相同的, 按照各自担保的债权比例清偿。
未经登记的抵押权因无对抗效力, 即便设立于质权之前, 也不能对抗质权, 质权享有优先次序。
第3.5.3条 抵押权与抵押权
同一抵押物上成立多个抵押权的, 各个抵押权之间的清偿次序如下:
(1) 已登记的抵押权优先于未登记的抵押权;
(2) 抵押权已登记的, 登记在先的抵押权优先于登记在后的抵押权, 顺序相同的, 按照债权比例清偿;
(3) 抵押权未登记的, 不分次序, 按照债权比例清偿。
第六节 抵押权的实现
第3.6.1条 抵押权的实现
实现抵押权时, 应按与抵押人达成的协议处分抵押物; 如协议不成, 应及时向人民法院请求实现抵押权。
处分抵押物的方式包括:
(1) 折价, 即按照与抵押人事先约定的方法和价格, 将抵押物的所有权转移给抵押权, 以抵偿债务;
(2) 拍卖, 即将抵押物交有关的产权交易机构或在人民法院的监督下进行竞价出售;
(3) 变卖, 即由抵押双方协商同意, 将抵押物有偿转让给第三人。如果抵押物为限制流通物, 应当按照国家规定交有关部门予以收购。
抵押物折价或者变卖的应当参照市场价格。变卖转让抵押物的, 最低价格应当得到债权人的书面同意或认可。
以其他约定方式处理抵押物的, 依据有关的法律法规办理。
第3.6.2条 折价清偿及流质契约
流质契约条款无效, 在债务履行期届满未受清偿时, 禁止抵押权人不经任何程序就成为抵押物的所有权人, 抵押合同的其他条款仍然有效。
抵押物折价清偿, 应当满足以下条件:
(1) 债权人在债务履行期届满未受清偿;
(2) 抵押权人与抵押人签订抵押物折价清偿协议, 由抵押权人取得抵押物的占有权和所有权;
(3) 抵押物折价公平合理, 不得损害顺位在后抵押权人和其他担保债权人的利益。
抵押财产折价协议如果损害其他债权人的权益, 其他债权人依照《物权法》第一百九十五条第二款的规定, 可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
第3.6.3条 变卖、拍卖抵押物
债务履行期届满抵押权人未受清偿的, 可以订立抵押物变卖、拍卖协议, 由抵押权人直接变卖, 或由抵押权人直接委托拍卖机构拍卖抵押物。
协议不成的, 抵押权人可以向人民法院请求拍卖、变卖抵押物, 由人民法院裁定。
协议变卖、拍卖抵押物, 或经人民法院裁定同意变卖、拍卖抵押物的, 应当注意审查以下事项:
(1) 主合同、抵押合同的合法性、有效性;
(2) 抵押权人是否有权变卖抵押物;
(3) 抵押物的变卖价格与实际价格的关系;
(4) 买受人是否受其他顺位在后的和其他担保物权人的债权追索。
第3.6.4条 提前实现抵押权
以抵押方式担保分期付款的商品交易的, 买受人未支付到期价款的金额达全部价款的五分之一的, 出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。标的物毁损、灭失, 或买受人不能支付标的物使用费的, 出卖人可以提前向抵押人请求实现抵押权。
借款合同履行期间, 借款人未按照借款合同约定的借款用途使用借款的, 贷款人可依法, 停止发放借款、提前收回借款或解除合同, 提前向抵押人请求实现抵押权。
第3.6.5条 价款的清偿顺序
债务人处分抵押物的价款不足以清偿债务的, 应当继续向债权人承担偿付责任; 价款超过债权数额的部分归抵押人所有。
债权人依法处分抵押物所得的价款, 当事人没有约定的, 按下列顺序分配:
(1) 支付处分抵押物所需的费用;
(2) 清偿债权人本金、利息、违约金(罚息)和赔偿金等;
(3) 支付《抵押合同》约定的其他费用。
第3.6.6条 多个抵押人与清偿份额承担
两个以上抵押人为同一债权提供担保的, 债权人放弃债务人提供的抵押担保的, 其他抵押人可以请求人民法院减轻或免除其应当承担的担保责任。
两个以上抵押人为同一债权提供担保的, 各自对其担保的债权份额或顺序没有约定,或约定不明确的, 抵押权人可以就其中任何一个抵押人或各自的抵押财产行使抵押权。
抵押人承担担保责任后, 可以向债务人追偿, 也可以要求其他抵押人清偿其应当清偿的份额。
第3.6.7条 抵押物代位物
抵押期间, 抵押物因毁损、灭失或被征用, 债权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或补偿金优先受偿。
抵押物毁损、灭失、被征用, 所得保险金、赔偿金和补偿金不足清偿债权的, 债权人应当向债务人要求清偿余额, 或要求债务人提供新的担保。
抵押担保债权尚未届至清偿期的, 抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金和补偿金采取保全措施。
第3.6.8条 抵押权的消灭
抵押权由于下列情况消灭:
(1) 抵押权因所担保的债权消灭而消灭;
(2) 抵押权因抵押物灭失而消灭;
(3) 抵押权因实现而消灭;
(4) 抵押权因司法保护期届满而实际消灭;
(5) 抵押权因债权人放弃而消灭;
(6) 第三人提供抵押的, 抵押权因债权人许可债务人转让债务未经抵押人书面同意而消灭。
抵押权消灭的, 债权人应及时将由其保管的抵押物权属证明及有关单证交还抵押人。
第3.6.9条 抵押权的保全
抵押期间, 抵押人有下列情形之一的, 债权人应当及时、适当地采取警告、制止、补救等措施, 直至请求人民法院判决停止侵权或抵押人的行为无效, 并可以请求提前行使抵押权:
(1) 抵押人未经抵押权人同意, 擅自转让抵押物的;
(2) 抵押人的行为足以威胁担保债权的实现或可能致使抵押物价值减少的, 经债权人警告、制止、补救, 抵押人不予理睬的;
(3) 抵押人以明显不合理的低价转让抵押物的, 对债权人造成损害的;
(4) 抵押人转让抵押物的价款没有向债权人提前清偿或提存的;
(5) 抵押人故意阻碍债权人依法实现抵押权的其他行为。
第七节 最高额抵押
第3.7.1条 最高额抵押
通常在1年至20年的期间内, 对同一项目分期贷款的或以信托、行纪、批发、赊销的方式销售商品或提供服务的, 债权人可以与抵押人就一定期间内连续发生的市场交易行为, 作最高限额和最长期间的限定, 并签订最高额抵押担保合同。
第3.7.2条 最高额抵押担保的债权范围
有下列情况之一的, 抵押权人的债权确定:
(1) 约定的债权确定期间届满;
(2) 没有约定债权确定期间或者约定不明确, 抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权;
(3) 新的债权不可能发生;
(4) 抵押财产被查封、扣押;
(5) 债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销;
(6) 法律规定债权确定的其他情形。
最高额抵押权设立前已经存在的债权, 经当事人同意, 可以转入最高额抵押担保的债权范围。
最高额抵押担保范围不包括以下债权:
(1) 抵押物由于财产保全所发生的债权;
(2) 抵押物由于执行程序被查封、扣押后所发生的债权;
(3) 债务人、抵押人被宣告破产或被撤销后发生的债权。
第3.7.3条 抵押担保的最高限额和抵押期间变更
最高额抵押担保的债权确定前, 部分债权转让的, 最高额抵押权不得转让; 但是当事人可以通过以下方式约定最高额抵押权随部分债权的转让而转让:
(1) 部分债权转让的, 抵押权也部分转让, 原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少;
(2) 部分债权转让的, 全部抵押权随之转让, 未转让的部分债权成为无担保债权。
第3.7.4条 抵押担保的最高限额和抵押期间变更
最高额抵押担保的债权确定前, 抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额, 但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。
第3.7.5条 最高额抵押担保的实现
最高额抵押担保期限届满, 而且清偿期已届至, 最高额抵押所担保的债权明确、具体、特定, 抵押权人可以依据法律规定的普通抵押权的实现方式行使抵押权。
如果实际发生的债权余额高于最高限额, 以最高限额为限, 超过部分不具有优先受偿的效力; 如果债权余额低于最高限额的, 以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
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