对赌回购条款中目标公司未能履行回购支付义务，是否应当承担违约责任？

北京高院：对赌回购条款中目标公司未能履行回购支付义务，是否应当承担违约责任？

案件索引：

张某等与南京某创业投资合伙企业（有限合伙）股权转让纠纷

(2021)京民终495号

裁判要旨：

各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，北京某公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付南京某合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于北京某公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，本院认为，《公司法》之所以规定”股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及北京某公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，北京某公司应当按照《补充协议》的约定向南京某合伙企业支付预期履行违约金。

案情简介：

一、2013年12月，南京某合伙企业作为甲方与北京某公司作为乙方签订《投资协议》，约定如下主要内容：甲方拟以北京某资产评估有限责任公司出具的评估报告（某评报字（2013）第A1039号）对乙方股东全部权益的估值 120 350.68万元为基础，以人民币现金出资总额3000万元向乙方投资，其中注册资本投资125万元，剩余2875万元投资作为公司资本公积金。前述投资完成后，乙方注册资本变为6166.667万元人民币。乙方原股东同意放弃对上述投资的优先认股权。前述投资完成后，甲方将持有乙方合计2.027%的股权。本协议签署后，任何一方未能按本协议的规定履行其义务，或违反其做出的陈述与保证或承诺，则视为违约。违约方应赔偿因其违约而给守约方造成的损失。

二、同日，南京某合伙企业作为甲方，北京某公司作为乙方，姜某、王某、苗某、石某、张某、闫某、张某作为丙方，共同签订《补充协议》，约定如下主要内容：丙方同意就前述投资协议与甲乙双方签订本补充协议。其中第三条业绩承诺3.1乙方对经营业绩进行承诺，以乙方向甲方预计的2013年净利润六千万元(6000万元)为基数，承诺2014年、2015年、2016年实现的净利润分别不低于8000万元、10 000万元、13000万元。如果本次投资完成之日后36个月内， 北京某公司未完成合格IPO， 且乙方2014年、2015年、2016年实现的年度净利润未能达到上述承诺业绩标准，那么甲方有权选择：由乙方于2016年年终决算后向甲方进行现金补偿，或由乙方按照本协议第四条约定进行赎回。《协议》另约定，在满足特定情形时，投资方有权发出书面通知（“赎回通知”），要求北京某公司回购投资方持有的全部或部分股权。投资方提出赎回要求后，目标公司应在投资方发出赎回通知后的60个工作日内无条件将赎回价款支付至投资方指定的账户。目标公司未能在预定或承诺的赎回价款支付时间足额支付应支付的赎回价款的，除承担本协议约定的违约责任外，每日应另按日万分之五就赎回价款逾期部分向投资方支付违约金。在投资方发出赎回通知后30日内，目标公司尚未取得回购股份的股东会决议，或者在发出赎回通知后90日内，投资方尚未全额收回投资款项及每年15%的回报，投资方有权向管理层股东任一方发出与赎回通知相同内容的书面通知，要求管理层股东回购投资方持有的目标公司全部或部分股权，并在投资方发出书面通知后30日内向投资方支付全额投资款项及每年15%的回报。

三、最终，目标公司未在协议约定的时间内完成合格IPO，且北京某公司在2014年、2015年、2016年实现的净利润亦未达到协议约定的业绩承诺。

裁判要点：

关于北京某公司是否应当向南京某合伙企业支付逾期履行违约金。北京某公司二审中提交公司章程证明南京某合伙企业作为股东对于北京某公司股权回购应履行的相关减资程序是明知的，在目标公司股东大会未作出减资决议的情况下，目标公司无法办理任何后续的减资手续，并非目标公司的原因。对此本院认为，各方在签订《投资协议》和《补充协议》时及合同履行过程中，应当对己方能否履行相应的义务有合理预期并如实履行，北京某公司未能及时履行减资程序违反了合同的附随义务，导致其未能在约定时间内足额支付南京某合伙企业赎回价款，其应承担因未及时履行合同义务而产生的迟延履行违约责任。关于北京某公司主张的目标公司支付逾期回购违约金相当于投资方变相抽逃出资的上诉意见，本院认为，《公司法》之所以规定”股东不得抽逃出资”，其主要目的是贯彻资本维持原则，保护公司债权人的利益。目标公司在不回购股权的情况下，其基于未履行股权回购义务支付违约金，并不导致公司注册资本的减少，亦不必然导致债权人利益受损。鉴于资本维持原则的规范目的以及北京某公司对于其一时（自始）给付不能具有可归责性，北京某公司应当按照《补充协议》的约定向南京某合伙企业支付预期履行违约金。

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