“背靠背”付款约定是否有效？

“背靠背”付款约定是否有效？是附条件还是附期限？最高院法官会议纪要两次深入探讨

“背靠背”付款约定是否有效？

是附条件还是附期限？

最高院法官会议纪要两次深入探讨

一、问题的提出

合同的甲方，尤其是建设工程施工合同的总承包人，经常会在协议中约定“自收到建设单位支付的款项后3个工作日内支付工程款”，实务中称之为“背靠背条款”，最高院的专业表述则是“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”。尽管合同乙方已经全面履行其义务，但受限于不可控的第三方未能履行的事实，甲方通常以此为由无限期拖延付款。那么，乙方应当如何主张，才能提前取得该部分款项呢？

二、附条件和附期限

1、不同观点

对于“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”的条款性质，存在两种不同的观点，而这两种不同的观点也决定了乙方能否提前要求甲方支付款项。

第一种观点是“履行附条件”

该约定影响的是当事人是否履行义务，故性质上属于对履行行为所附的条件。鉴于条件是否成就具有不确定性，在条件成就之前，一方请求另一方履行的，另一方有权予以拒绝。

另一种观点是“履行附期限”

该约定是对履行所作的约定，但鉴于义务人负有确定履行的义务，故其本质上属于对履行行为所附的期限：如第三人履行义务的期限可以明确的，自该期限之日起履行；如第三人履行期限不明确的，依据《民法典》第511条第4项有关“履行期限不明确的”有关规则处理。第三人履行期限是否明确，应由债务人举证。

所以，如果“背靠背条款”被认定为履行附条件的，则条件不成就，甲方不需要付款；如果被认定为履行附期限的，则期限不明确，法院有可能支持乙方提前要求甲方付款的诉请。

2、区分原则

根据字面意思，“以第三人的履行作为一方履行债务的条件”显然是“附条件”，那又如何将其解释为“附期限”呢？

依据《民法典理解与适用》对第一百五十八条的理解：

附条件的民事法律行为中的条件，是一种或然事实，该事实未来可能发生，未来也可能不发生，具有或然性。换言之，已经发生的以及将来确定不会发生的事实，不能作为民事法律行为所附的条件。因此，如果将来必然发生的事实，就不能作为附条件民事法律行为中的条件，而应当作为附期限。如果出现这样的情况，即使合同约定写明的是附条件，但法官在认定时，也应当认定为附期限。

因此，区分“附条件”和“附期限”的关键在于所附事实是否必然发生，若该事实将来必然发生，只是不知何时发生，则该约定依旧是“附期限”，只不过所附期限不确定；若该事实是否必然发生不确定，可能发生，也可能不发生，则该约定为“附条件”。

需要注意的是，“民事法律行为附条件和附期限”与“履行附条件和附期限”是两组不同的法律概念，前者讨论的是民事法律行为生效与否的问题，后者则讨论在民事法律行为生效的前提下，一方合同义务应否及时履行的问题。

3、观点变迁

《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要（第一辑）》的观点是：

当事人对已经存在的确须履行的债务，约定当未来的某一不确定事实发生时履行，此类约定形式上看是有关履行条件的约定，但就其本质而言则是有关履行期限的约定，只不过约定是不确定的履行期限。

换言之，“背靠背付款”条件下，甲方支付款项需满足两个条件，一是乙方按合同约定履行其义务；二是建设单位向甲方支付款项，也就是“第三人履行在先”。后者应当视为“附期限”，在乙方按约履行合同义务后，甲方支付款项的合同义务是确定的，并不受“第三人履行在先”是否成就的影响。

这种理解方式虽然符合公平原则和诚实信用原则，但逻辑上有漏洞，存在偷换概念之嫌。“甲方收到建设单位款项后支付乙方工程款”中存在两个事实，一是“甲方收到建设单位款项”，二是“甲方支付乙方工程款”。根据前述区分原则，应当判断“甲方收到建设单位款项”是否必然发生，若必然发生的，则为“履行附期限”，若不必然发生的，则为“履行附条件”。需要强调的是，认定依据是对第一个事实进行判断，而与第二个事实“甲方支付乙方工程款”无涉。但是，最高院前述观点偏偏对第二个事实进行判断，认为“甲方支付乙方工程款”是必然发生的，倒推出“甲方收到建设单位款项”也是必然发生的事实，是“履行附期限”，而完全不考虑客观条件下，“甲方收到建设单位款项”是否确定。尤其在建设单位破产，甲方永远不可能收到建设单位款项的情况下，仍将“甲方收到建设单位款项”这一确定不发生的事实解释为期限不明的“履行附期限”，显然是荒谬的。

因此，《最高人民法院第二巡回法庭法官会议纪要（第三辑）》提出了正确，但适用更复杂的观点：

对于该条款到底属于附条件还是附期限，实际上要根据案件的具体情形进行分析，具体可作两类情况分析：第一种情况是，如果第三方给付事宜是确定的，时间也是确定的，双方对此明知，只是合同中没有详细列明，则该条款属于附期限条款，而且是属于附生效期限的条款，期限届至，则合同义务产生，债务人按期应当履行付款义务；第二种情况是，如果第三方给付事宜并不确定，只是具有可能性，时间也不确定，则该条款不仅是附期限的问题，本身也有附条件的含义，也即首先要完成第三方给付条件的现实性，在该现实性条件成就后，方可计算以其为起点的期限，这时，可以理解为该条款是附条件和附期限的结合体。

假使债务人并无第三方向其实际履行的可能，或债务人并不实际向第三方主张，则理论上，可能出现债权人被认定无限期让渡履行期限、债权无限期被拖延的恶果。因此，如果确实出现了上述第二种情况中难以判断第三方履行的确定性和期限的问题，人民法院不能简单地依据债务人以此条款为抗辩，把合同推向不确定或事实上永久拖延的僵局，而是要先予审查“第三方履行在先”条款的内容，以及双方当事人的明知情况(特别是现实性、数额、期限)，再回到法律规定上，依据法律有关证明责任负担规则和当事人合同内容约定不明确的处理规则来处理，以认定合理和确定的期限，尽量使双方权利义务边界清晰，合同能够正常履行。

四、第三方履行事宜确定性的证明责任

根据最高院法官会议纪要最新观点，如果“第三方履行在先”发生是确定的、发生时间是确定的、双方对此明知的，那么“背靠背条款”就是“履行附期限”；而如果“第三方履行在先”不确定是否发生、发生时间也不确定，那么“背靠背条款”就是“履行附期限和附条件的结合体”。

因此，债权人能否及时实现债权的关键落在谁来证明以及如何证明“第三方履行在先”是明知、确定的。

关于举证责任分配的问题，最高院认为：

该举证责任之所以产生，是因债务人以该条款为履行的抗辩事由，是为了反驳债权人要求付款的诉讼请求，债务人是该举证责任的合理负担方。

关于举证证明标准的问题，最高院认为：

债务人举证的最终目的是证明合同本意或交易习惯已经体现债权人知晓第三方确定向债务人履行及履行期限。可以通过合同体系解释、交易习惯或惯例对事实进行认定。

债务人应举证证明譬如与第三方的合同、债权凭证、履行协议和凭证、裁判文书、执行和解协议等足以认定第三方债务存在的证据，以及债权人知晓的相关证据。

如果债务人举证证明“第三方履行在先”系明确的、明知的，那么，“背靠背条款”就是“明确期限的履行附期限”，债权人应当按照合同约定，在“第三人履行在先”的条件成就（实际上是期限届满）后，才能向债务人主张债权。

如果债务人举证不能的，那么视为合同约定不明：

在合同约定不明确，无法通过体系解释和交易习惯认定的情况下，债权人可以随时主张履行。合同约定不明确，究其原因，双方均有疏忽之处，但不明确不代表不能履行，在对应的合同义务已经履行的情况下，对合同仍应秉承诚信原则和有利于合同实现的原则，最大限度地促成合同继续。此时，已经赋予了义务人抗辩权利和举证责任，在义务人不能举证证明的情况下，采取权利人及时行使权利促进交易流动，符合法律基本精神。因此，此种情况下，应适用《民法典》第511条的规定，如不能达成补充协议，债权人在给予对方合理必要的准备时间前提下，可以随时请求履行。

如果，债务人证明债权人作出权利实质搁置的意思表示，明确让渡宽限期无限度延后的，因该约定不符合法律对于权利义务必须具有明确约束力的常理性要求，而应被认定为当事人对履行期限约定不明的情形，人民法院仍应当依据有关法律规定妥善处理。

五、总结

其一，不管认定为“履行附条件”还是“履行附期限”，均不会对“背靠背”付款约定的效力产生影响。

其二，不严谨的理解，“背靠背”付款约定应视为期限不确定的“履行附期限”，根据诚实信用原则，以商业人士的合理预期为标准确定合理的期限，该合理的期限就是履行期限。合理期限经过后，债务人仍未履行债务的，债权人即可请求履行。

其三，严谨的理解，“背靠背”付款约定应视为“明确期限的履行附期限”或者“约定不明的履行附期限”（附期限和附条件的结合体）。前者，债权人在期限届满后方可主张债权；后者，债务人应举证证明“第三人履行在先”系明确且明知的，若达到证明标准的，则按前者规定处理，否则视为履行期限约定不明，如不能达成补充协议，债权人在给予对方合理必要的准备时间前提下，可以随时请求履行。

其四，在“第三人履行在先”约定明确且明知的情况下，第三人仍因各种原因而无法履行的，应当如何处理呢？目前尚没有权威观点，个人理解，法院应当极力避免债权人被认定无限期让渡履行期限、债权无限期被拖延、合同事实上形成永久拖延的僵局，因此，第三人期限届满而未履行的，客观上证明了“第三人履行在先”是不确定的，自然适用履行期限约定不明的相关规定。

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