言论自由的程度或者边界，要从宪法保护言论自由的目的出发，通过衡量言论的社会价值及其可能产生的危险或者造成的侵害，得出妥当结论。值得宪法保护的言论，不成立犯罪；宪法不保护的言论并不直接构成犯罪，只要同时符合刑法规定的构成要件，且具有违法性与有责性时，才成立犯罪。
我国《宪法》第35条规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”宪法规定的言论自由，显然包括网络言论自由。言论自由，并不是指自言自语的自由，或者夫妻二人窃窃私语的自由，而是指公开发表言论的自由。
由于宪法规定了言论自由，所以，有人习惯于认为，言论不可能构成犯罪，以言治罪的做法，侵害了公民宪法权利。但是，“言论自由权不是随意讲话的权利，不是自由看电视的权利，也不是你的话不遭人恨的权利。”“实际上，就像其他受宪法保护的权利一样，言论自由和出版自由都是依背景而定和有条件的，规定了人类想象力可以企及的各种可能性。”换言之，虽然公民有言论自由，但发表言论却又可能构成犯罪。
正如美国学者所言，“你不会因为批评总统而被抓进监狱，但你可能会因为恐吓他而坐牢。”可以认为，二者存在悖论，这并不新鲜。这是因为，“作为一个法律概念，自由包含了一个潜在的矛盾。最严格意义上的自由是对法律的否定，因为法律就是约束，无约束则导致无政府状态。另一方面，打破约束的无政府状态将使自由成为强人和寡廉鲜耻之人的专有物。”显然，言论自由与发表言论可能构成犯罪之间的悖论，也可谓二者之间的平衡问题，或者说，言论自由存在边界。如何划定其中的边界，是古老的话题。
我想根据宪法与刑法的关系，以及言论的社会价值，将言论自由与刑事犯罪分为四类进行讨论。其中的每一类都存在边界问题，各类之间的界限只具有相当性，而没有绝对明确的界限。
第一类：宪法不保护、刑法所禁止的言论
如果一位男士在网络上发表淫秽言论，那么，没有人认为他的言论自由会受到宪法的保护。“淫秽言论之所以不受宪法保护，是因为它‘不具备任何社会价值’。对那些肆无忌惮损害、中伤他人名誉的言论，也应如此处理。”按照美国学者的说法，“可被禁止的言论类型包括‘挑衅语言’、淫秽言论、少儿色情言论和虚假、误导的商业言论。”如果某种言论是被宪法与刑法所禁止的类型，公民就没有发表这种言论的自由。或者说，言论本身不构成犯罪，发表这类言论的行为完全可能构成犯罪。
例如，《宪法》第4条第1款规定：“中华人民共和国各民族一律平等。国家保障各少数民族的合法的权利和利益，维护和发展各民族的平等、团结、互助的关系。禁止对任何民族的歧视和压迫，禁止破坏民族团结和制造民族分裂的行为。”与之相应，刑法第249条规定：“煽动民族仇恨、民族歧视，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。”第250条规定：“在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容，情节恶劣，造成严重后果的，对直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”显然，鼓动民族仇恨、民族歧视以及侮辱少数民族的言论，既是宪法不保护的言论，也是刑法所禁止的言论（当然，构成犯罪以情节严重为前提）。这一例子表明，有一类言论原本就不是宪法所保护的，而且被刑法所禁止的。
第二类：需要根据具体情境判断宪法是否保护、刑法是否禁止的言论。
我国《宪法》第51条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”由此可见，当公民在行使言论自由的时候，如果损害了国家的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利，也可能触犯刑事犯罪。这显然也是言论自由的边界问题。
言论的含义并不等同于字典的定义。“字典的定义是非语境的，而语词和句子的含义主要取决于语境，也包括对背景的理解。”就连“好”这个字，有时也可能成为犯罪言论。例如，倘若一位美女见到男朋友在厨房拿刀切菜时，大喊“好！好！好！”男朋友因此切菜时劲头十足的，没有人会认为美女的大声喊叫有任何不当。可是，如若这位美女见到男朋友正在拿刀砍人时，大喊“好！好！好！”使其男朋友砍人时劲足十足的，我们又会怎样评价这位美女的言论呢？稍懂刑法的人都会认为，这位美女对男朋友的杀害或者伤害行为实施了心理的帮助行为，要承担共犯的责任。如果将其中的“好”换成“我爱你”，得出的结论也完全相同。
在申克（Schenck）诉美国案中，被告向被征兵人员散发传单要他们抵制征兵，被控实施了多项违反1917年《间谍法》的行为。被告虽然主张以散发传单是其享有的宪法第一修正案的权利，但仍然被定罪。霍姆斯大法官写道：“每种行为的特征取决于该行为的具体情形。对言论自由最严格的保护并不是保护一个在剧院里大声地假报火警而造成恐慌的人……所有案件的问题在于所谓的言论是否在这样的情形下发表，并具备这样一个特性，就是造成了显而易见而又迫在眉睫的危险，并带有国会有权阻止的实质性罪恶。”申克诉美国案，就是法官根据个案的特殊情境所做的判决。
以上例子表明，如果某种言论本身处于宪法保护的范围，或者说在通常情况下可以发表这样的言论，则需要根据个案的特殊情境判断该言论是否被禁止。但是，如何根据具体情境判断某种言论是否被刑法所禁止，则并非容易。这是因为，刑法分则对一些由言论构成的犯罪，不一定表明了具体内容。例如，什么样的煽动行为被刑法所禁止，无不研究的余地。
煽动是比教唆更为缓和的概念。一般来说，煽动，是指为了实现特定目的，而对不特定人或者多数人实施的，使其产生特定决意，或者刺激、助长其已产生的特定决意的行为。煽动行为必须具有公然性，即在不特定人、多数人共见共闻或可见可闻的情形下从事煽动；煽动方法没有限制，一般是以文字、图画、演说等方式实施煽动，所使用的文字、图画、演说不以自己创作为限。由于煽动以针对不特定人或者多数人实施为主要特征，所以，利用网络实施的煽动行为，可谓最典型的煽动行为。
网络言论是否构成煽动性犯罪，除了外在形式是否属于煽动以外，更重要的取决于煽动的内容。在我看来，煽动行为构成犯罪，需要具备三个核心的要素：
第一，行为人煽动的是非法行为，亦即，行为人必须通过煽动行为，使不特定或者多数人产生实施非法行为的决意，或者刺激、助长他人将要实施、正在实施的非法行为。例如，煽动他人实施分裂国家、颠覆国家政权的非法行为，或者直接煽动军人逃离部队的，就属于煽动非法行为。
第二，煽动行为具有明显的、紧迫的危险。发表言论的行为有可能产生危险，还不足以成为煽动行为，只有当煽动行为具有明显的、紧迫的危险时，才属于刑法上的煽动行为。一方面，煽动言论必须是一种鼓动性、激励性的言论，单纯描述某种事实的言论，即使可能引起他人的非法行为，也不能认定为煽动。另一方面，犯罪的实行行为原本就是具有造成法益侵害的紧迫危险的行为。煽动行为正是刑法分则的规定的实行行为，既然如此，煽动行为必须使被煽动者实施非法行为的紧迫的危险。
第三，行为人具有故意与不法目的。我国刑法所规定的由煽动行为构成的犯罪，均只能出于故意。不仅如此，由于言论自由具有宪法价值，所以，当行为人出于正当目的时，就公共事务发表言论时，不得以犯罪论处。
下面以聚众扰乱社会秩序罪来分析一个案件。《刑法》第290条第1款规定：“聚众扰乱社会秩序，情节严重，致使工作、生产、营业和教学、科研无法进行，造成严重损失的，对首要分子，处三年以上七年以下有期徒刑；对其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”聚众，既包括首要分子纠集多人于一定地点，而成为可以从事共同扰乱行为的一群人的情形，也包括首要分子利用已经聚集的多人从事共同扰乱行为的情形。扰乱，是指造成社会秩序的混乱与社会心理的不安，具体表现为使社会秩序的有序性变为无序性，使社会秩序的稳定性变为动乱性，使社会秩序的连续性变为间断性。
显然，煽动他人实施法律并不禁止的行为的，不可能构成聚众扰乱社会秩序罪。但是，在司法实践中，对本罪的认定存在明显的偏差。例如，今年年初，因被告人甲对某地出租车营运改制方案不满，为达到阻止出租车营运改制的目的，就编写出租车罢工、罢运的短信，并群发到部分出租车司机，煽动出租车司机罢工、罢运。后造成某区出租车停运八天的后果，给居民出行造成了不便。法院认为，被告人甲群发自己编写的煽动出租车罢工、罢运的短信，出租车司机收到短信后又相到转发，并积极响应罢工、罢运，造成出租车停运八天的严重后果，导致公共交通运输无法正常进行，造成隐形社会利益的严重损失和恶劣的社会影响，被告人的行为符合聚众扰乱社会秩序百的构成要件，其行为已构成聚众扰乱社会秩序罪，判处有期徒刑一年。但是，这一判决并不妥当。
其一，诚然，宪法没有规定公民享有罢工的权利，但是，宪法与其他法律也没有禁止罢工。例如，刑法规定了非法集会、游行、示威罪，但没有规定非法罢工罪。对于普通公民而言，法不禁止即自由。甲煽动的罢工行为根本不是非法行为，既然如此，其行为就不可能成为刑法上的煽动行为。其二，从客观方面说，聚众扰乱社会秩序罪的成立，以聚集众人实施扰乱社会秩序的行为为前提。换言之，行为必须表现为众人处于集合状态的形式。出租车司法罢工时根本没有聚集在一起，不存在集合状态，当然不可能构成聚众扰乱社会秩序罪。
第三类：宪法所保护、不构成犯罪的言论
但要划定言论自由的边界，就必须明确宪法规定言论自由的目的何在，或者说宪法保护言论自由的目的何在。这是因为，只有明确了宪法保护言论自由的目的，才能知道言论自由的宪法价值，才能确定什么样的言论属于宪法保护的言论，因而不可能构成刑事犯罪。这原本是个宪法问题，我对此没有研究，但参考国外的相关理论与实践，我认为，我国宪法规定言论自由的核心目的是政治性的。因为《宪法》是在选举权与被选举权之后规定言论自由，选举权是一项政治权利，这说明我国宪法规定言论自由的核心目的是确保公民通过发表言论参与公共事务的管理。
公民通过发表言论参与公共事务的管理，一方面是民主的基本要求，另一方面是政治信仰的特点决定的。“宗教、政治信仰是常常发生尖锐对立的领域：一个人的坚定笃信，可能被他人视为无稽之谈。”现实主义法学家瑟曼·阿诺德曾经指出：“没法让我的智慧同哈特教授的汇聚，让我们两人的智慧‘成功汇集’，‘超越我们任何一人的智慧’。理由是，我不认为他的智慧真是智慧，而且我肯定他对我也看法相同。要把我们两人关在一间屋子里，通过我们的‘集体思考’‘成熟’过程，直到我最终同意哈特教授的目的论，才放了我们，这对我们俩都会是未经正当法律程序而被终身监禁。”
显然，任何人都不应当认为自己的立场与观点就是真理。“相信只有一种真理而且自己掌握着这个真理，这是世界上一切罪恶的最深刻的根源。”在民主社会里，公共意见或者公共决策的形成，需要公众的参与。在互联网上发表言论，是公共意见的自由形成的最好方式。事实上，政府与立法机关在一些决策方面也利用了这种方式。如立法机关在网络上公布了《刑法修正案（九）》草案，《反恐怖主义法》草案，就旨在听取国民的意见。在就某项公共事务做出决策之前，任何人，不管其年龄、性别、种族、党派，也无需缴纳任何关费用，都可以发表自己的看法。有益的看法，可能被决策者采纳；无益的看法，决策者可以不管不问。即使网民的意见不同，也可以供决策者参考。
此外，网络言论自由是对司法与政府官员的最好监督方式。裁判文书上网，旨在发挥网民对裁判活动的监督作用，从而确保有裁判的客观公正。近年来，“表哥”、“房叔”相继落马就是广大网友恰当运用网络言论自由权进行舆论监督的结果。
如果肯定宪法规定言论自由的核心目的是政治的，对于公民就公共事务所发表的言论，就必须给予特别保护。一方面，阻碍公民就公共事务发表言论的行为，违反了宪法乃至构成刑事犯罪。另一方面，虽然直接煽动暴力反抗的言论应当受到惩罚，但对于仅仅是评论政府政策的言论，无论委婉还是露骨，都不在禁止此列。所以，公民就公共事务发表言论的行为，通常阻却行为的违法性。因此，不管就哪一种具体犯罪而言，对于公民就公共事务所发表的言论，绝对不可以轻易认定为刑事犯罪。否则，宪法规定言论自由的目的就会落空。
由于对公共事务的讨论总是与公众人物的评论相关联，所以，对公众人物的评论原则上也阻却违法事由。公众人物是指那些深入参与重要的公共问题之解决过程的人（主要是指因其所处职位拥有的权力和影响力而无论如何都被认为是公众人物的人），以及由于其名望而在广受关注的事件中有影响的人。当然，公众人物具有相对性，名人与公众人物是两个不同概念，参与公共事务解决过程的官员与名人都是公众人物。
我国《宪法》第41条第1款规定：“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利，但是不得捏造或者歪曲事实进行诬告陷害。”我国公安部2009年4月3日《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》也指出：“随着国家民主法制建设的不断推进，人民群众的法制意识和政治参与不断增强，一些群众从不同角度提出批评、建议是行使民主权利的表现。”由于对公众人物的批评乃至错误陈述从一个侧面反应了网络言论自由权所具有的宪法价值，所以，法官要以宪法尊崇的言论自由价值为经，以公众人物的权利保障为纬，提出错误陈述对公众人物造成的权利损害，是否大于我们需要保护的言论自由价值。法官在权衡轻重时必须有充分依据，并辅之以每个法官都应有的对人情世故的理解。
利益衡量的结局是，为了民主监督的需要，可以在更大程度上限制公众人物的名誉权。这是因为，如果只要对公众人物形成错误陈述就受到法律追究，那么，宪法规定的言论自由的政治目的就不可能实现。如同老师为了提高教学质量让学生给自己的授课内容提意见，同时规定，倘若意见提错了就给学生不及格，就基本上没有学生会提意见了。基于同样的理由，为了实现宪法规定的言论自由的政治目的，必须尽可能容许公民对公众人物发表看法与评论，即使其中有不实言论与错误陈述，也不得禁止。
以彭水诗案为例。2006年8月15日，秦中飞写了一条名为《沁园春·彭水》的短信，这首后来给秦中飞带来牢狱之灾，并且传遍全国的词（马儿跑远，伟哥滋阴，华仔脓胞。看今日彭水，满眼瘴气，官民冲突，不可开交。城建打人，公安辱尸，竟向百姓放空炮。更哪堪，痛移民难移，徒增苦恼。官场月黑风高，抓人权财权有绝招。叹白云中学，空中楼阁，生源痛失，老师外跑。虎口宾馆，竟落虎口，留得沙沱彩虹桥。俱往矣，当痛定思痛，不要骚搞）。
在后来的审讯中，秦中飞一直不承认它有公安机关所追查的深意。但它的前三句，嵌进了前任县委书记马平（调任另一县作书记后，因涉嫌受贿“数额巨大”，在秦中飞被传唤的头一天，重庆市人大许可逮捕）、现任县委书记蓝庆华和县长周伟的姓名，语含讥刺。后面的内容，则涉及到本县广受注目的政府管理、公共事务和公共事件。在以后的几天里，秦中飞把这条短信用手机和QQ向多位朋友发送了。
8月31日，警察搜查了秦中飞办公室的电脑，没收了他的手机。他被带进公安局，当晚铐在二楼值班室。第二天，警察对秦中飞进行了两次审讯，同时搜查了他的家，查收了他的电脑，令他交出QQ号。9月1日晚，公安局决定以涉嫌“诽谤罪”对他实行刑事拘留，转移至彭水县看守所。
人们习惯于认为，公安机关滥用了刑法第246条的“除外”规定，但我认为，问题不在于这一点，而在于秦中飞的行为是对公共事务的评论，即使被批评的政府官员向法院提起自诉，法院也不能认定为诽谤罪。
当然，我并不是说对公众人物的任何诽谤都不可能成立诽谤罪，只是主张宪法与刑法实际上降低了对公众人物名誉的保护规格。既然如此，要成立对公众人物的诽谤罪，就必须具备更严格的条件。一方面，行为人针对公众人物陈述的虚假事实没有任何根据，全部内容均为捏造。另一方面，行为人针对公众人物陈述虚假事实的唯一目的是毁损公众人物的名誉，没有任何其他正当目的。只有具备这两个条件的，才能成立诽谤罪。
总之，根据我国宪法规定的言论自由的核心目的，刑法必须适当降低对公众人物名誉的保护规格。
第四类：宪法不保护但也不构成犯罪的言论
宪法不保护的言论，并不直接构成犯罪。这是因为，某种言论虽然没有任何社会价值，甚至侵害他人法益，产生不良的社会效果，但由于刑法实行罪刑法定原则，所以，如果不受宪法保护的言论并不符合刑法规定的构成要件，则不可能构成犯罪。例如，部分谎言、部分谣言虽然不是宪法所保护的言论，但却不构成犯罪。下面以寻衅滋事罪为例略作说明。
相关司法解释规定：“编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照《刑法》第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。”可是肯定的是，虚假信息没有任何社会价值，不可能受宪法保护，但这种行为是否构成犯罪呢？
大家知道，《刑法》第293条第1款第4项规定的行为内容是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。问题在于，所谓“信息网络”是否属于“公共场所”？
相关人员指出：“网络空间属于公共空间，网络秩序也是社会公共秩序的重要组成部分。随着信息技术的快速发展，信息网络与人们的现实生活已经融为一体，密不可分。维护社会公共秩序是全体网民的共同责任。一些不法分子利用信息网络恶意编造、散布虚假信息，起哄闹事，引发社会公共秩序严重混乱，现有现实的社会危害性，应以寻衅滋事罪追究刑事责任。”但是，这一解释难以令人信服。
《刑法》第293条第1款第4项在两处使用“公共场所”概念，前者是指行为发生的场所，后者是指结果发生的场所（或范围），二者显然具有同一性。就现实空间而言，在甲公共场所起哄闹事的行为，导致甲公共场所秩序严重混乱的，才能成立寻衅滋事罪。反之，在甲公共场所起哄闹事的行为，没有引起甲公共场所秩序的严重混乱，即使乙公共场所的秩序出现混乱，也不应认定为寻衅滋事罪。倘若认为网络空间是公共场所（如后所述，本文不赞成这种解释），那么，只有当起哄闹事行为导致网络空间秩序本身严重混乱的，才可能使行为发生场所与结果发生场所具有同一性。
可是，所谓导致网络空间秩序本身严重混乱的行为，如致使计算机系统及通信网络遭受损害，或者造成计算机网络或者通信系统不能正常运行的，不可能成立寻衅滋事罪，仅可能成立破坏计算机信息系统罪。基于同样的理由，如果行为人在网络上起哄闹事，却使现实生活秩序严重混乱的，也不符合寻衅滋事罪的构成要件。但是，《解释》第5条第2款居然将刑法明文规定的“造成公共场所秩序严重混乱”这一要件直接表述为“造成公共秩序严重混乱”，放弃了行为发生场所与结果发生场所同一性的要求。
更为重要的是，“公共场所秩序”的范围明显窄于“公共秩序”；造成公共秩序严重混乱的行为，并不当然符合“造成公共场所秩序严重混乱”的构成要件。司法解释给人的感觉是，其已经意识到网络空间秩序并不是公共场所秩序。既然如此，就不应当做出上述司法解释。
有学者指出：“在信息网络上编造和传播虚假信息，符合‘起哄闹事’特征的，的确不会造成信息系统以及其中的特定‘公共场所’空间秩序混乱。但是，这种行为可能造成现实世界‘社会秩序’的混乱。如果确实造成社会公共秩序混乱的，则符合刑法第293 条规定的‘破坏社会秩序的’规定。详言之，尽管在信息网络公共空间‘起哄闹事’行为，没有造成网络空间‘公共场所秩序’的混乱，但是，造成社会秩序严重混乱，而且危害往往更大的，完全符合刑法第293条规定的‘破坏社会秩序’的要求。”
本文并不否认，在网络上的言论可能导致现实生活秩序的破坏。例如，在网络上散布虚假的恐怖信息，完全可能导致现实生活秩序的破坏。但是，《刑法》第293条第1款第4项所要求的不只是“公共场所”秩序受到扰乱，而且必须是在“公共场所”起哄闹事。换言之，只有通过在A公共场所起哄闹事并且导致A公共场所秩序被扰乱的行为，才成立寻衅滋事罪。但《解释》规定的行为却并不是如此，不能不认为《解释》违反罪刑法定原则。
“公共场所”，是公众（不特定人或者多数人）可以在其中活动的场地、处所，或者说，是公众可以自由出入的场所。这里的“自由出入”并不是指言论的自由出入，而是指身体的自由出入。公众虽然可以在网络空间发表言论，但其身体不可能进入网络空间。有学者指出：“‘公共场所’是公众聚会、出入、交流的场所，既包括现实世界真实存在的‘车站、码头、民用航空站、商场、公园、影剧院、展览会、运动场’等场所，也包括互联网上开放性的电子信息交流‘场所’。”这也正是司法解释的观点。
可是，按照这一逻辑，一本杂志、一份报纸也是公共场所，因为不特定的人都可以在杂志、报纸上发表言论；一个留言牌也是公共场所，因为不特定的人也可以在上面留言；一部手机也是公共场所，因为不特定的人都可以向该手机打电话，进行语言交流；一部录音机也是公共场所，因为不特定的人都可以对录音机讲话，人们也可以从录音机中听到他人的讲话。
或许有人认为，完全可以对公共场所作扩大解释，使其包括网络空间。但在本文看来，这已经不是扩大解释，而是用上位概念替换下位概念。亦即，将公共场所提升为公共空间，将公共场所秩序提升为公共秩序。如同将刑法条文中规定的“妇女”提升为“人”的概念一样，属于典型的类推解释。
有学者指出：“刑法第293 条第4项以及其他三项的罪状描述，没有任何法定构成要件可以制约我们不能将‘公共场所’扩张解释至信息网络空间。”问题是，对刑法概念的解释，不仅要受法条本身的制约，而且要受到文字、用语本身的制约，而对文字、用语的解释不可能受到文字、用语可能具有的含义与社会一般观念的制约。
《刑法》第293条第1款第4项所规定的“造成公共场所秩序严重混乱”显然是指一种物理秩序的混乱，如一个行为人在电影院起哄闹事，导致多数人不得不离开电影院，或者导致人们客观上不能观看电影。但是，单纯造成人们心理恐慌、忧虑，或者单纯导致人们心理失衡、心理秩序混乱的，不可能属于造成公共场所秩序混乱。
例如，即使一个行为人在电影院发表的言论，导致所有观看电影的人心理失衡，但只要人们观看电影的物理秩序没有受到破坏，就不可能评价为“造成公共场所秩序严重混乱”。在网络上散布虚假信息的行为，虽然可能导致人们的心理秩序混乱，但不会直接引起物理秩序的混乱。事实上，即使按照司法解释的观点，也基本上不可能认定某个行为是否“导致公共场所秩序严重混乱”。例如，当行为人在网络上散布虚假信息时，全国人民乃至全世界人民都可以看到这则虚假信息，司法机关应当以哪一个场所为对象判断其秩序是否严重混乱呢？
不仅如此，即使“社会秩序”这一概念也难以包括网络空间秩序。正如有的学者所言，“网络空间是一个信息爆炸的空间，多元的思维和表达在一起，基本上很难找到一个一致的规则，网络空间秩序没有相应的社会共识的基础。而我国关于网络空间的法律多针对网络经营者制定相应的规则，网络空间秩序的具体确定缺乏相关的法律基础。”刑法分则条文所称的严重扰乱社会秩序，也不可能包括严重扰乱网络空间秩序。
例如，“最高人民法院2013年9月18日《关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条规定：“编造、故意传播虚假恐怖信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十一条之一的‘严重扰乱社会秩序’：（一）致使机场、车站、码头、商场、影剧院、运动场馆等人员密集场所秩序混乱，或者采取紧急疏散措施的；（二）影响航空器、列车、船舶等大型客运交通工具正常运行的；（三）致使国家机关、学校、医院、厂矿企业等单位的工作、生产、经营、教学、科研等活动中断的；（四）造成行政村或者社区居民生活秩序严重混乱的；（五）致使公安、武警、消防、卫生检疫等职能部门采取紧急应对措施的；（六）其他严重扰乱社会秩序的。”
编造、故意传播虚假恐怖信息当然包括了在网络上编造、传播虚假恐怖信息，但是，上述司法解释对“严重扰乱社会秩序”的解释，均是指对现实生活中的社会秩序的扰乱，而不是对网络空间秩序的扰乱。社会秩序是公共场所秩序的上位概念，既然网络空间秩序不是社会秩序，就更不可能成为公共场所秩序。
总之，言论自由的程度或者边界，要从宪法保护言论自由的目的出发，通过衡量言论的社会价值及其可能产生的危险或者造成的侵害，得出妥当结论。值得宪法保护的言论，不成立犯罪；宪法不保护的言论并不直接构成犯罪，只要同时符合刑法规定的构成要件，且具有违法性与有责性时，才成立犯罪。
作者：张明楷
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