漏罪发现之认定与处理

漏罪发现之认定与处理

作者：张素莲

《刑法》第70条规定，“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第69条的规定，决定执行的刑罚”。对于这一规定漏罪的数罪并罚，理论界主要对该规定并罚的方式进行解释和研究，很少涉及到该规定中“发现”的界定等相关问题。从实践中有关案例所涉及的并罚方式看，审判人员、检察人员对“发现”的理解和认识也存在不一致的情况，因此，有必要从理论和实践的角度，对“发现”的认定进行分析，以对漏罪进行准确量刑和处罚。

一、据以研究的案例

案例一：2007年8月3日，韩某因缺钱向杨某、秦某提议到某公园抢钱，杨、秦二人均同意。当日12时许三人在公园抢走周某两部手机（价值共计826元）。经工作，民警于同年11月27日下午将杨某抓获。经讯问，杨某交代其伙同韩某、秦某在公园抢劫的事实。公安机关因发现韩某的漏罪（抢劫罪），于2008年4月1日出具起诉意见书，移送公诉机关审查起诉。此前，韩某因犯寻衅滋事罪于2008年2月3日被法院判处有期徒刑六个月，正在服刑期间（刑期于2008年4月11日止）。

一审法院认定韩某犯抢劫罪，将其所犯寻衅滋事罪与抢劫罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，罚金人民币8000元。一审判决后，韩某未提出上诉。同级人民检察院提出抗诉，认为一审法院在韩某原判决确定的刑罚执行完毕以后，对其原判决宣告以前的漏罪应另行判决，不应依据《刑法》第70条的规定予以数罪并罚，属于适用法律错误。理由：根据《刑法》第70条的规定，对在判决宣告以后刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，对其进行数罪并罚的时间限制应当是在原判刑罚执行完毕之前，而不是执行完毕以后。本案韩某原判决确定的刑罚于2008年4月11日执行完毕，公安机关于同年4月1日因漏罪将其移送审查起诉，检察机关于4月9日提起公诉后，法院于5月19日对韩某在原判决以前的漏罪作出判决，此时原判决确定的刑罚已经执行完毕，不应再依据《刑法》第70条的规定进行数罪并罚，只需对漏罪依法作出判决即可。上一级检察机关支持上述抗诉意见。

案例二： 2007年9月5日，雷某的嘉陵牌125型两轮摩托车（价值1100余元）被盗，雷某及时报案，公安机关于当日立案。经工作，2008年1月16日公安机关将曹某抓获，曹当日供出伙同张某盗窃摩托车一辆，并详细供述了同案人张某的名字、年龄和住址。此前，张某因犯盗窃罪于2007年10月9日被判处有期徒刑六个月（刑期于2008年2月12日止）。公安机关经过侦查了解到张某当时因另犯盗窃罪正在看守所服刑，并没有及时办理相关手续讯问张某，却在张某刑满释放多日后（2008年2月21日11时许）将张某传唤到派出所接受讯问。对于这一情况，在公安机关制作的呈请传唤报告书、到案经过中均有记载，检察机关也予以认可。一审法院判决认定张某犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五百元，与2007年10月9日判处的刑罚并罚，决定执行有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。同级人民检察院抗诉提出，张某原判确定的刑罚于2008年2月12日已执行完毕，公安机关于2008年2月21日因漏罪将张某抓获，法院对漏罪的判决在张某原判决确定的刑罚执行完毕后，对其原判确定以前的漏罪应另行作出判决并执行，而原审法院适用《刑法》第70条的规定予以数罪并罚是适用法律错误。上一级检察机关支持上述抗诉意见和理由。

案例三：2005年5月的一天，宋某与许某、马某等人将被害人王某骗至许某家中，在殴打王某并以语言相威胁后，宋某等人先后将王某强奸。本案经人举报，公安机关于2007年12月12日立案侦查。公安机关制作的预审受案登记表证明宋某涉嫌强奸王某的受案时间是2008年1月4日，并于同年2月2日将宋某解回再审，2月3日对宋某进行第一次讯问。同年3月27日公安机关将此案移送审查起诉，5月9日公诉机关将此案提起公诉。此前，宋某因犯强奸罪于2006年7月被判处有期徒刑三年，经减刑后于2008年5月9日释放。2008年6月，一审法院只对宋某所犯漏罪（强奸罪）判处有期徒刑六年，没有与原判刑罚并罚。宋某以量刑过重为由提出上诉。

二、漏罪发现的法律问题分析

从上述三个案例反映的情况看，无论是审判人员还是检察人员，均在法律适用上对“发现”有不同的理解。在案例一与案例三中，部分检察人员与审判人员对“发现”的认识和理解较为一致，均将“判决宣告以后、刑罚执行完毕以前”理解为，如果在法院对漏罪作出判决之时，原判决确定的刑罚已经执行完毕，就不应将漏罪之刑与原判决确定之刑合并执行，而应当对漏罪之刑单独执行。也就是说，将“发现”之时等同于漏罪判决之日，将原罪与漏罪并罚的时间限制在漏罪判决作出时，原判刑罚尚未执行完毕。

案例二中，审判人员与检察人员对漏罪“发现”的认识和理解不一。审判人员在作出合并处罚的判决时认为，在韩某原刑罚执行完毕之前，公安机关已经了解到韩某伙同曹某盗窃的事实，并得知韩某当时正在看守所服刑，应当视为“发现”了漏罪。检察人员认为，虽然之前公安机关发现了韩某伙同曹某盗窃的漏罪，也知道韩某在看守所服刑，但是公安机关第一次传唤韩某是在原刑罚执行完毕之后。法院对漏罪作出判决时，张某原判决确定的刑罚已经执行完毕，故不应再与原判刑罚合并执行，只需对其漏罪单独确定刑期并执行。

1．漏罪并罚的立法价值

案例一和案例三中，承办案件的检察人员与审判人员均认为，在漏罪判决时原判刑罚已经执行完毕，就没有必要再与原判刑罚并罚，单独作出判决予以执行即可。这种观点和处理结果违背了数罪并罚的刑法理论，更抵销了《刑法》第70条规定的立法价值，从实质上看加重了被告人的刑罚。

第一，《刑法》第70条的立法价值在于漏罪与原判之罪并无本质区别，应适用数罪并罚的一般原则。因为，《刑法》第70条所规定的刑罚“先并后减”法，体现了对漏罪处罚的数罪并罚一般原则，是相对于《刑法》第71条对新罪“先减后并”的并罚原则而言。否则，即加重了被告人的刑罚。因为，已判处刑罚的罪犯之前所犯之罪（包括漏罪），相比于新罪，其在主观恶性、人身危险性上较小，在被判处刑罚之后没有再犯新罪，在一定程度上反映了其认罪服法、改造的自觉性，因此适用数罪并罚的一般原则。另一方面，如果被判处刑罚之后再犯新罪，相比漏罪而言，充分说明该罪犯主观恶性较深，人身危险性较大，对所犯罪行没有改过之意，之前对其判处的刑罚及教育改造活动没有收到预期效果，只能采取与漏罪不同的并罚方式，适用更重的刑罚对其予以惩罚，促进其自觉认识到行为的违法性和社会危害性。数罪并罚不是对数罪所判刑罚的简单相加，而是根据罪刑相适应的原则，结合行为人犯数罪的具体情况合并处罚，保证对其准确量刑。同时，我国数罪并罚的处理原则以限制加重为主、吸收原则为辅，对漏罪处罚则较好地体现了我国《刑法》规定数罪并罚的一般原则，也是从有利于被告人合法权益的角度予以定位。

第二，上述部分案例以对漏罪判决时原判刑罚是否执行完毕，作为是否合并处罚的时间节点，是在法律适用上对漏罪发现的认识偏差，实即变相地采用了并科原则。从《刑法》理论和法律规定看，对漏罪是否合并处罚的时间点应当是漏罪“发现”之时。也就是说，在法院是否决定对漏罪与原判认定之罪合并处罚时，应当首先审查漏罪发现的时间是否在原判刑罚执行完毕之前，这需要查阅漏罪发现的相关材料及原判刑罚的起止日期等情况，以确定漏罪发现的具体时间。因此，认为原判刑罚已经执行完毕，不应再对漏罪合并处罚的观点，是对《刑法》第70条规定在认识上有一定的偏差。另外，这一观点和做法在实质上加重了对漏罪行为人的刑罚。因此，以对漏罪判决时原判刑罚是否执行完毕，作为是否合并处罚的时间节点，这种认识在审判实践中直接导致对漏罪进行单独处罚、单独执行，在客观上加重了对行为人的刑罚，实际上是变相地采用了并科原则，违背了数罪并罚的一般原则。并科原则，是指将一个人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加的合并处罚原则。并科原则是以酷刑理论为指导，当前世界各国单纯采用并科原则的并不多，多是摒弃了刑罚报应性的需求，兼顾了被告人的人权需要。从刑罚处罚严重程度的比较看，适用并科原则所判处的刑罚，就是原判刑罚与漏罪刑罚简单相加，分别执行，实际上比适用《刑法》第71条“先减后并”法对行为人新罪判处的刑罚还要重，因此是违背刑罚理论和《刑法》第70条规定的立法精神的。

2．“发现”的构成要件分析

从现代汉语词典对“发现”的定义看，“发现”的意思之一是“发觉”，即开始知道隐藏的或以前没注意到的事。《刑法》第70条的规定，主要是针对漏罪的处罚原则，至于对漏罪了解到什么程度以及什么时间了解，才能算是“发现”，则没有进一步的细化解释。笔者认为，这一规定中的“发现”应当是实质上的发现，即犯罪嫌疑人所实施的犯罪事实被发现，且并不要求是审判阶段所认定的全部事实。主要分析如下：

第一，漏罪发现的主体一般是公安机关。从司法实践看，漏罪发现的主体主要是公安机关，即在对共同犯罪的部分嫌疑人讯问时了解，或者通过案外人检举、揭发等方式，发现某罪犯在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前仍有漏罪没有追究。因此，实践中，人民法院判断漏罪的“发现”，主要以记载公安机关侦查活动的书面材料为依据。虽然发现某罪犯还有漏罪未被追究的司法机关不限于公安机关，但是，漏罪的“发现”必须有一定的证据予以证明。

第二，发现漏罪的事实问题。发现的漏罪事实并不一定要求是法院裁判认定的事实，只要有证据证明系某罪犯实施了漏罪行为，并且能够通过该罪犯的详细信息将其抓获归案即可。也就是说，对漏罪事实侦查到这一程度，就视为完成《刑法》第70条所规定的“发现”工作。而且，从《刑法》规定和实践要求看，在犯罪事实方面对发现漏罪的要求并不高，从某种程度上看比刑事案件的立案标准稍高一些。

第三，发现漏罪的时间问题。对于漏罪的发现时间，在人民法院是否进行数罪并罚时尤为重要，需要根据相关的证据材料予以判断。实践中，认定漏罪发现的时间，一般以公安机关首次传唤漏罪嫌疑人的时间或接受刑事案件登记表上注明的日期为标准。也就是说，人民法院对漏罪是否并罚，主要依据公安机关首次传唤该嫌疑人的时间，来判断嫌疑人原判的刑罚是否执行完毕。

第四，发现的形式要件和实质要件。从侦查阶段对漏罪的发现，到审判阶段对漏罪的处罚，均涉及到漏罪发现的相关问题。从实践的角度看，发现的形式要件主要表现为司法机关记载发现行为人漏罪的书面材料，如有的是刑事案件受（立）案登记表，有的是书面传唤通知，等等；发现的实质要件则是在侦查阶段公安机关已经得知漏罪行为人及其犯罪事实，即在案材料能够证明行为人系实施漏罪事实的嫌疑人。认定漏罪确已发现，发现的形式要件与实质要件一般应当同时具备，且二者之间没有矛盾之处，从而为日后法院对漏罪是否并罚做好基础性工作。

3．对发现形式要件与实质要件的平衡适用

从《刑法》第70条规定推断，确定漏罪被发现需要同时具备形式要件和实质要件。笔者认为，一般情况下，认定漏罪发现需要这两个要件同时具备，并以此为原则性的要求，同时应当考虑例外情形，以兼顾案件裁判的实质公正。也就是说，如果发现的形式要件缺失或存在瑕疵时，法院应当从对被告人量刑实质公正的角度，对发现的形式要件进行价值衡量，在公诉机关代表的国家利益与被告人的个体权益之间予以平衡。由于司法机关工作上的拖延等公权力方面原因造成的形式要件上的瑕疵，所引起的法律后果应当由司法机关来承担，被告人不承担此后果。因为，对漏罪并罚的前提条件是原判刑罚尚未执行完毕，一般情况下，侦查机关发现漏罪时，涉及漏罪事实的嫌疑人正在刑罚执行机关服刑，就漏罪情况对其进行传唤、讯问更为便利，只需办理相关手续即可。如果侦查机关之前了解到漏罪嫌疑人正在服刑，没有及时办理有关手续对其讯问，而是待嫌疑人原判刑罚执行完毕后再对其进行传唤，不仅这种形式要件上的瑕疵较为明显，而且不利于及时追究犯罪，也会出现嫌疑人服刑期满后下落不明等情况，延误案件的侦破工作。通过对发现形式要件上有瑕疵的个案进行利益衡量，进一步规范侦查乃至审查起诉等工作，藉以引导、督促公安机关在发现漏罪时能够及时传唤、讯问，并以书面的形式固定相关材料，确保发现漏罪的形式要件全面、完整。

结合对《刑法》第70条规定的综合分析，笔者认为，对上述三个案例应当做如下处理：案例一，在案的证据已经充分证明，在对韩某原判刑罚执行完毕前，公安机关已经发现其漏罪，法院应当依法对其所犯漏罪与原判之罪并罚；案例二，虽然公安机关首次传唤张某时，张某的原判刑罚已经执行完毕，但是在案证据能够证明公安机关在刑罚执行完毕前已经发现其所犯漏罪，并掌握其详细信息。从漏罪发现的形式要件与实质要件平衡适用考虑，相对于行使国家侦查权的公安机关相比，被告人处于弱势地位，因此，不能把因公安机关传唤、讯问不及时的法律后果由被告人来承担，否则将严重损害被告人的合法权益；案例三，在案证据能够证明漏罪发现在原判刑罚执行完毕之前，应纠正没有将漏罪与原判之罪并罚的法律适用错误，将两罪并罚，减去已经执行的刑期，确定被告人的刑罚起止日期，使被告人对所犯两罪实际服刑的期限相应减少。

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