浅议刑期折抵方法

浅议刑期折抵方法

作者：霍松鹤

刑期折抵是我国刑事诉讼中的一项重要制度，对于人权保护和司法公信力提升有积极意义。根据《刑法》第41条、第44条、第47条的规定，对判处管制、拘役、有期徒刑的刑期，从判决执行之日起算；判决前先行羁押的，判处管制的，羁押1日折抵刑期2日；判处拘役和有期徒刑的，羁押1日折抵刑期1日。2013年1月1日颁布实施的《刑事诉讼法》第74条规定：指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。被判处管制的，监视居住1日折抵刑期1日，被判处拘役、有期徒刑的，监视居住2日折抵刑期1日。

在刑事诉讼中，被告人往往因为涉嫌犯罪，被侦查机关或者审判机关采取不同的强制措施，如刑事拘留、取保候审、监视居住、逮捕等。目前的法律、司法解释对自由刑刑期的起算日期及先行羁押期间的折抵方法没有明确的规定，因而司法实践中，各地对刑期的起算日期及刑期折抵的计算方法也不尽相同。

一、刑期的起算日期

被告人被采取强制措施有可能不连续，存在两个或者两个以上的强制措施（如被刑事拘留之后，变更为取保候审，后又被执行逮捕），对于刑期如何起算，实践中有以下两种做法：

（一）以被告人第一次被羁押的日期作为刑期起算日期，刑期的计算采取“顺延法”。依据是2000年《最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》：“刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日（判处管制刑的，羁押一日折抵刑期二日），即自××××年××月××日（羁押之日）起至××××年××月××日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。”

（二）以被告人最后一次被羁押之日作为刑期起算，刑期计算采用“扣减法”。2001年《上海市高级人民法院关于刑期起止日期及计算问题的意见》认为，“对于判决执行之日前，被告人已被先行羁押、但羁押期间有间断（即俗称抓了放、放了又抓）的、或者被先行羁押后又取保候审的，应以最后一次被羁押之日（取保候审的，即为宣判之日）作为其刑期的起算日。在此之前先行被实际羁押的时间应依法予以折抵，然后确定其刑期的终止日期。”

以上两种刑期计算方法计算出来的刑期会有差别，重庆高院推行的刑期计算软件兼有以上两种计算方法。刑期起算日的不同，刑期折抵的表达方式及刑期起止日期的表述也随之不同，如案例一：被告人甲因涉嫌盗窃罪2013年2月27日被羁押，2月28日被刑事拘留，同年3月30日取保候审，9月5日被执行逮捕，经审理后被判处有期徒刑6个月。

在第一种做法中，以被告人第一次被羁押之日，即2013年2月27日作为刑期起算日，先计算6个月，刑期终止日到2013年8月26日，再加上取保候审的时间（即3月31至9月4日，共计158天），顺延刑期的终止日，即顺延至2014年1月31日。详见表1、表2。

取保候审期间计算方法（表1）

取保候审的期间（3.31-9.4）

2013年3月 1天（3月31日）

2013年4月 30天（全月）

2013年5月 31天（全月）

2013年6月 30天（全月）

2013年7月 31天（全月）

2013年8月 31天（全月）

2013年9月 4天（9月1日-4日）

总计： 158天

（说明：被告人被采取羁押措施的当日及取保候审的当日，其被羁押的实际时间并不一定满一天，但根据有利于被告人原则，羁押当日及取保候审当日均视为被告人被羁押一天）

从刑期终止日顺延158天计算方法（表2）

顺延方法（2013年8月26日起顺延158天）

2013年8月 5天

2013年9月 30天

2013年10月 31天

2013年11月 30天

2013年12月 31天

2014年1月 31天

刑期顺延至： 2014年1月31日

而第二种做法是，以被告人最后一次被羁押之日，即2013年9月5日作为刑期起算日，则6个月刑期的期限至2014年3月4日，然后减去先前的羁押时间（32天），得出最终的刑期终止日为2014年1月31日。 详见表3、表4。

羁押期间（表3）

羁押期间（2013年2月27日-2013年3.30日）

2013年2月 2天（2月27日、28日）

2013年3月 30天

羁押日期总计 32天

刑期扣减（表4）

扣减法（2014年3月4日起扣减32天）

2014年3月 4天

2014年2月 28天

扣减32天后截止日期 2014年1月31日

在上述案例中，以上两种计算方法计算出的截止日期一致。但因历法上有大月、小月及2月的特殊情况，两种计算方法得出的结果很多情况下并不一致，如案例二：被告人乙涉嫌危险驾驶罪，于2013年2月4日被刑事拘留，于2013年3月14日取保候审，于2013年5月16日被判处拘役5个月。如果采用顺延法计算，则刑期从第一次被羁押即2013年2月4日起算5个月，首先计算刑期截止至2013年7月3日，顺延取保候审期间62天（2013年3月15日--2013年5月15日），刑期结束日期为2013年9月3日。如果采用扣减法计算：以2013年5月16日起算5个月，刑期截止至2013年10月15日，扣除被羁押的39天（2013年2月4日—2013年3月14日），刑期结束日期应为2013年9月6日。两种计算方法之所以计算存在出入，是因为取保候审的期间有一个大月（3月有31天），羁押期间有一个最小月（2月只有28天），所以在适用扣减法计算刑期时，减去羁押的时间相对少3天，得出刑期的结束日期就比顺延法晚3天。

对于“顺延法”和“扣减法”得出刑期不一致的情形，究竟采取哪一个计算结果，实践中也有不同的认识，也有人主张采取二者中有利于被告人的计算方法。笔者认为，“扣减法”符合刑法的立法本意，我国《刑法》规定，判决前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，其立法本意应为从最后一次羁押（取保候审的，从宣判之日）起算刑期，扣除先前羁押的期间，即刑期折抵在逻辑上是一种“减法”。而“顺延法”是对立法本意的扩大解释，其本质是做“加法”，即从第一次羁押起算，将取保候审或者指定监视居住的期间向后顺延， 2000年《最高人民法院关于刑事裁判文书中刑期起止日期如何表述问题的批复》是否背离了《刑法》的立法本意，值得我们商榷。

二、“扣减法”刑期折抵方法

从目前实践中看，先行羁押时间折抵刑期的计算有以下三种方式：“先减月后减天”、“先减天后减月”和“实际天数折抵”。下面举例对三种方式进行比较分析。

案例三：某丙因涉嫌盗窃罪，于2012年4月2日被刑事拘留，于2012年4月11日被执行逮捕，于2012年5月25日取保候审，于2013年8月20日被判处有期徒刑7个月。

计算方法 羁押期间 计算步骤

先减月后减天 1个月24天

（2012年4月2日至5月1日,1个月；2012年5月2日至5月25日，24天） 2013年8月20日起算：

①判处7个月有期徒刑

2014年3月19日

②先折抵1个月

2014年2月19日

③再折抵24天

刑期截止日期为

2014年1月26日

先减天后减月 1个月24天

（2012年4月2日至5月1日,1个月；2012年5月2日至5月25日，24天） 2013年8月20日起算：

①判处7个月有期徒刑

2014年3月19日

②先折抵24天

2014年2月23日

③再折抵1个月

刑期截止日期为

2014年1月23日

实际天数折抵 54天

（2012年4月2日至4月30日，29天；2012年5月1日至5月25日，25天） 2013年8月20日起算：

①判处7个月有期徒刑

2014年3月19日

②折抵54天（2014年3月折抵19天、2月折抵28天、1月折抵7天）

刑期截止日期为

2014年1月24日

案例四：被告人丁涉嫌盗窃罪，于2013年2月27日被抓获并羁押，于2013年2月28日被刑事拘留，于2013年3月30日被取保候审，于2013年9月5日被执行逮捕，经审理后被判处拘役5个月。

计算方法 羁押期间 计算步骤

先减月后减天 1个月4天

（2013年2月27日至3月26日,1个月；2013年3月27日至3月30日， 4天） 2013年9月5日起算：

①判处5个月拘役

2014年2月4日

②先折抵1个月

2014年1月4日

③再折抵4天

刑期截止日期为

2013年12月31日

先减天后减月 1个月4天

（2013年2月27日至3月26日,1个月；2013年3月27日至3月30日， 4天） 2013年9月5日起算：

①判处5个月拘役

2014年2月4日

②先折抵4天

2014年1月31日

③再折抵1个月

刑期截止日期为

2013年12月31日

实际天数折抵 32天

（2013年2月27日至2月28日，2天；2013年3月1日至3月30日，30天） 2013年9月5日起算：

①判处5个月拘役

2014年2月4日

②折抵32天（2014年2月折抵4天、1月折抵28天）

刑期截止日期为

2014年1月3日

将先行羁押时间换算为“年”、“月”进行刑期折抵，符合人们的一般思维，但是由于历法中的每一个月在天数上不一定具有等值性，月有大小、还有2月的特殊情况，以月为单位进行抵扣存在误差，不具有确定性，会影响到被告人的合法权利（刑期可能会多或者少1-2天），从而影响法律的严肃性。

笔者认为：应严格执行我国《刑法》关于刑期抵扣的规定，以“扣减法”计算刑期，以实际羁押天数来确定折抵的期间。理由如下： 1、《刑法》明确规定：“羁押一日折抵刑期一日”，而不是“羁押一月折抵刑期一月”。我们不能对该刑法条文做任何扩大解释，也不能以习惯性思维推定超过30天就应换算为一个月。2、将羁押期间换算为“月”可能造成刑期多算或者少算，不利于保护当事人合法权利，更不利于司法权威。3、天数是确定的。被告人被羁押的天数是一个确定值，不会受大月、小月的影响，因而该期间是确定无误的。

来源：大足法院

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