浅析巨额财产来源不明罪

浅析巨额财产来源不明罪

作者：崔龙均

一、巨额财产来源不明罪的概念

巨额财产来源不明罪是指国家工作人员拥有明显超过其公开合法收入又无法说明其合法来源的巨额财产或者支出的行为。《刑法》第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”这就是我国刑法所规定巨额财产来源不明罪。

二、关于巨额财产来源不明罪的特征

（一）客体特征

巨额财产来源不明罪侵犯的客体是复杂客体。该罪客体的复杂性是由巨额财产来源不明罪的刑法内涵复杂性和特殊性决定的。首先，设立巨额财产来源不明罪的目的是严密法网，使司法机关易于证明犯罪而腐败官员难以逃避裁判。因此，巨额财产来源不明罪侵犯的首要客体是国家机关的正常活动和管理制度以及国家机关的形象和威信，也即国家工作人员职责的廉洁性。其次，巨额财产来源不明罪侵犯了公私财产所有权关系。

（二）客观特征

巨额财产来源不明罪的客观方面包括哪些内容，是刑法学界有争议的问题。仔细揣摩我国刑法第395 条第1款的立法本意，巨额财产来源不明罪的客观方面应同时具备以下三个要素。

1、必须存在国家工作人员财产或者支出明显超过合法收入差额巨大的事实。所谓明显超过，是指已知的公开合法收入的数额与支出和公开财产状况显然不符，其程度已达到数额巨大。

2、行为人必须有拒不说明或拒不如实说明财产来源的行为，这是该罪成立的实质特征。刑法第395条第1款规定，国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。如果行为人不履行这种义务，不论是拒不说明还是虚假说明，都是一种不作为犯罪行为。如果行为人如实说明了获取财产的方法和途经，而又属非法获得的，经司法机关查证核实，按其行为的性质定罪量刑。如果行为人能够说明大部分差额财产的来源是合法所得，而说不明的差额财产数额又不够巨大，那就不构成巨额财产来源不明罪。

3、司法机关无法查清巨额财产的真正来源。这也是构成巨额财产来源不明罪的不可缺少的条件。除了上述两个要素外，如果经过司法机关艰苦细致的侦查，尽了最大努力，调查核实了一切已知的线索和疑点，不能查明行为人的差额部分财产真实来源的情况下，才能运用刑法第395条第1款的规定，推定其差额部分财产为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪处罚。如果司法机关查实了差额部分财产的真实来源，其行为构成什么犯罪就按什么犯罪处罚。

（三）主体特征

巨额财产来源不明罪的主体为特殊主体，即只能由国家工作人员行为构成。刑法规定的国家工作人员，即是指在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。

（四）、主观特征

巨额财产来源不明罪的主观方面表现为犯罪主体故意的态度。就侵害的客体而言，行为人对非法占有公私财物违反国家机关的正常管理制度，会损害国家机关的形象和威信，却放任这种结果的发生，所以，对国家机关的正常活动的侵害是间接故意。拒不说明或作虚假说明是直接故意。也就是说，行为人在主观上无视国家廉政制度，故意拥有超过合法收入的巨额财产，拒不说明或不如实说明财产的合法来源，目的在于非法拥有公私财产。

三、巨额财产来源不明罪的立法缺陷

(1)巨额财产来源不明罪在罪状表述上有一定的缺陷。共有如下几点：

1．该罪规定“差额巨大的，可以责令说明来源”。这样将司法机关的“责令”不规定为强制性，而规定为选择性，有失法律的权威，也不利于对腐败行为的惩治。这就给反腐败的法网设置了一个大大的漏洞，也给个别司法人员开脱犯罪分子留下了可乘之机，显然是不科学的。

2．规定的行为与定性处罚存在矛盾。法条中规定：“本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或拘役”。按照这一规定，司法机关只能把国家工作人员明显超过合法收入巨额财产分作两部分，一部分是来源合法的，一部分是来源不合法的。行为人能够说明来源合法的这部分不以犯罪论处，不能说明的，都以巨额财产来源不明罪论处。

3、法定刑明显偏低，与贪污受贿罪的差别太大。一个最高是死刑，一个最高只有五年有期徒刑。这样，不但不能起到遏制腐败的作用，反而起到了保护腐败的作用。

(2)巨额财产来源不明罪的设立违背了刑事诉讼的举证责任规则

巨额财产来源不明罪是《刑法》中唯一的一个按照逆向思维逻辑举证责任倒置的方式设立的罪名。在我国刑事诉讼中，一般认为被告人不负举证责任，举证责任是由公诉机关来承担的。我国《刑事诉讼法》第3条、第43条规定：“侦查权、检察权、审判权由专门机关行使。”“审判人员、检察人员、侦察人员必须按照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据”。由此可以看出：在我国，人民法院、人民检察院、公安机关在刑事诉讼中分别行使审判权、检察权和侦察权，是收集运用证据证明犯罪行为的法定主体。在诉讼案件中，公诉机关负有举证责任，在法庭审理过程中，公诉人应当向合议庭或独任庭法官提供证据，以证明被告人有罪或无罪，犯罪的轻重，被告人不承担举证责任，即被告人没有义务提供证据证明自己无罪。这是一种积极、主动的举证责任。

而巨额财产来源不明罪中，被告人却要负举证责任，这颠倒了控辩双方的举证责任，将本应由公诉机关承担的举证责任转嫁为犯罪嫌疑人来承担。因为按照《刑法》第395条规定，如果公诉机关指控犯罪嫌疑人犯罪，只要指出其收支差额巨大，公诉机关的举证责任就已经完成了，剩下的举证责任由辩方承担，辩方为洗刷罪名就必须想方设法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，否则就够成此罪。这样就会出现两种情况：一种是行为人隐瞒了贪污受贿等犯罪事实，被重罪轻判；另一种是由于某种原因行为人未能说明而被定罪。也就是宽纵犯罪和冤枉无辜两种可能。在实践中，有的犯罪主体认为自己有“沉默权”而不向司法机关说明，有的随意给司法机关提供子虚乌有的“来源”让司法机关进行大量毫无价值的调查。有的犯罪主体在继承遗产或接受馈赠后因被继承人或馈赠人死亡后，其说明内容无其他佐证的证据存在，其说明与否在法律上无任何价值。在这种情况下，举证责任的倒置，势必导致犯罪主体受到法律的错误追究，使犯罪主体得到不公正的裁判。笔者认为，这种举证责任和诉讼风险的转移是不合理的，它必然会有损与刑事诉讼的举证责任规则，即削弱公诉机关的举证意识，又侵犯了犯罪嫌疑人的诉讼权利。

(3)巨额财产来源不明罪在一定程度上是一种有罪推定，该罪的设立也违背了刑事诉讼的证明规则。

众所周知，现代刑事诉讼的基本原则是无罪推定，罪疑从无。无罪推定原则是我国刑事诉讼中的一个重要诉讼原则，也是我国诉讼民主化进程中的一个标志。这就是说：司法机关不能证明被告人有罪那么他就是无罪的，即使也许事实上他是有罪的。根据《刑法》对巨额财产来源不明罪的规定，可以看出这一罪名的诉讼操作实行的却是有罪推定原则。因为公诉机关只要证明犯罪嫌疑人的收入状况相差巨大，又没有证据证明该收入来源是合法的，就认定该收入来源是非法的，据此推定犯罪嫌疑人有罪，这在一定程度上将证明自己无罪的责任转移到了被告人身上。显然，在这里无罪推定变成有罪推定，罪疑从无变成罪疑从有。有罪推定，是一种严重违反法律的行为，是对执行法律的肆意扩张。对无罪或证据不足不能认定犯罪的人实行有罪推定，必然会造成“莫须有”的罪名，侵犯公民的合法利益。根据《刑事诉讼法》第162条第1款规定，对被告人作出有罪判决的要求是：“案件事实清楚，证据确实、充分，依照法律认定被告人有罪的”。第12条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人不得推定有罪”。这一原则要求任何人在被法院审判有罪之前在法律上都应视为无罪，诉讼逻辑顺序是先确定犯罪嫌疑人无罪，再寻找证据证明其有罪，而不是先确定犯罪嫌疑人有罪，再寻找证据证明其无罪。然而在巨额财产来源不明罪案里，却要求被告人自己提出证据证明巨额财产来源合法，否则就会作出有罪的判决，这实际上仍是要求被告人承担证明自己无罪的责任，而控诉方则用不着承担任何举证责任，只要是查证有巨额财产的存在即可推定被告人有罪，这显然是和无罪推定原则是相悖的。

(4)从中国惩治腐败犯罪的许多案例中看，该罪量刑太轻，已经成为巨贪们逃避更严惩法律的“避难港”，不能适应反腐斗争的需要

(5)巨额财产来源不明罪的设立使刑事诉讼中犯罪嫌疑人的人权得不到有效保障。不被强迫自证其罪和沉默权在西方众多法治国家已被作为基本的诉讼人权予以确认。犯罪嫌疑人、被告人没有义务协助追诉机关证明自己有罪。沉默权是刑事诉讼中的人权保护的必然产物。刑事诉讼中的人权保护正是基于这样一个简单的道理：越是弱者，越应该得到更多的保护，普通人享有生命权和自由权，被告人则享有公平审判权、辩护权、无罪推定等权利。确立沉默权是保障人权的需要，是无罪推定原则的必然要求，是诉讼程序的内在需要，是供述自愿原则的保证，是实现控辩平等，促进诉讼公正的重要条件。但反观我国的巨额财产来源不明罪，是排斥上述的诉讼人权保护措施的。当公诉机关指控犯罪嫌疑人犯此罪时，被告人无法享有沉默权的保护，因为闭口沉默就会被定为有罪。尽管我国尚未承认不被强迫自证其罪和沉默权，但司法界人士对此呼声颇高，有关国际性法律文件也对我国提出这类要求。但是该罪名却鲜明地否定，实为不妥。

(6)巨额财产来源不明罪的设立侵犯了国家工作人员的财产所有权

作为公民个人所拥有的现金、房屋、交通工具及其他物品，它对于一个特定的公民来讲，属于个人秘密和个人隐私，但我国刑法设立的巨额财产来源不明罪，却为国家工作人员财产所有权的行使设置了严格的限制。从我国刑法对巨额财产来源不明罪的规定可以看出，即使没有巨额财产属非法的证据，也可以被定罪，那么国家的工作人员对额外的每一笔收入都要及时记载，否则一旦疏漏或遗忘，无法说明，就够成此罪。为了证明自己无罪，国家工作人员就得放弃财产来源的隐私权。

(7)巨额财产来源不明罪的设立缺乏可操作性

如前所述，由于公民个人的财产是一个隐私，其来源比较复杂又不为人知，况且即使有时告知后司法机关都无法查清和难以查清，司法机关无法取得肯定或否定的证据，这无论是在审查起诉还是在审判过程中都无法使据以定案的证据达到确实、充分的标准，丧失了在办案过程中的可操作性，因此，该罪的设立有些形同虚设。

综上所述，巨额财产来源不明罪的立法存在着严重缺陷，自身也有诸多难以克服的矛盾，此罪的设立,不是抑制了犯罪，而是“鼓励”和“放纵”犯罪，背弃了刑罚预防犯罪的目的。为此，必须对本罪立法进行彻底的系统的变革，消除自身的矛盾。

四、巨额财产来源不明罪在司法实践中的几个误区与认定

1、易将国家工作人员本人与其家庭成员的收入混淆。国家工作人员其家庭成员的收入包括合法收入和非法收入。在侦查过程中，如果国家工作人员财产或者支出超过合法收入差额巨大的部分，是其家庭成员的收入，就不能认定该国家工作人员犯有巨额财产来源不明罪。如其家庭成员也是国家机关工作人员的，应责令其说明来源，不能说明又不能查明其合法来源的，应认定其家庭成员为巨额财产来源不明罪。如其家庭成员不是国家机关工作人员，或者即使其家庭成员是国家机关工作人员但经司法机关查明属其家庭成员的合法收入，都不能认为构成巨额财产来源不明罪。

2、易将民法上的不当得利行为与巨额财产来源不明罪相混淆。如果国家工作人员因不当得利拥有拾得物、错得物和自然物，且差额巨大，虽然取得该财产没有合法根据或者有民法上的过错，但与国家工作人员担任的职务没有关系，且在占有的目的、动机上都与巨额财产来源不明罪不同。因此，只能依照民法来处理，或收归国有，或责令返还，不能认定为巨额财产来源不明罪。

3、易误算差额部分的数额。正确计算差额部分的数额是区分是否构成巨额财产来源不明罪的一个客观尺度。1993年在反复总结各地实践经验，深刻把握立法原意的基础上，最高检在《关于认真查办巨额财产来源不明案件的通知》中将数额定为5万元。在司法实践中，国家工作人员的财产差额如何计算做法还不统一。有的计算方法不同，有的漏算国家工作人员的收入与支出，这些都会影响巨额财产来源不明罪的定罪量刑。正确计算国家工作人员财产差额数额的方法为国家工作人员的总财产（包括房屋、股票、存款、汽车、电器、家俱、烟酒等动产与不动产）和总支出（包括国家工作人员日常生活、学习和工作消耗的费用）减去国家工作人员的合法收入（包括工资、奖金、稿酬以及其他法律、政策允许的经济、文化活动的各种收入）。

4、易将贪污、受贿罪与巨额财产来源不明罪相混淆。司法实践中，巨额财产来源不明罪与贪污、受贿罪有着密切的联系，很多巨额财产来源不明罪其实就是没有被查明证实的贪污罪和受贿罪。但巨额财产来源不明罪作为一个独立的新罪名有着自己的犯罪构成。在犯罪的客观方面巨额财产来源不明罪只要国家工作人员拥有超过合法收入的巨额财产，而且不能说明，司法机关又不能查明其来源的，即可构成巨额财产来源不明罪。

五、完善巨额财产来源不明罪的建议

1、应建立国家工作人员财产申报制度。从1988年将巨额财产来源不明罪纳入刑事法规中后，以巨额财产来源不明罪定罪量刑的案件廖廖无已，追其原因是巨额财产来源不明罪发现难。建立国家工作人员财产申报制度，设立财产申报部门，是防止国家工作人员以权谋私，掌握国家工作人员的财产状况的必然需要。财产申报的内容应包括财产、收入的名称、金额及其来源。财产申报部门应随时对申报的情况进行检查监督。这样，既可促使国家工作人员及时申报其财产，形成一个良好的申报环境；又可给那些准备犯巨额财产来源不明罪的国家工作人员设立了一道警戒线，起到防患于未然的效果。

2、规范巨额财产来源不明罪的刑罚，提高巨额财产来源不明罪的量刑幅度。在司法实践中会遇到以下三种情况。首先巨额财产来源不明罪的刑罚与量刑相适应的原则存在某些冲突。罪刑相适应的原则是指刑罚一定要和犯罪相称。刑罚的设置，是针对犯罪行为，所以量刑的首要根据是犯罪事实。犯罪事实是指客观存在的一切实际情况的总和，即包括犯罪构成要件的基本事实，又包括犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会的危害程度等几方面。巨额财产来源不明罪的犯罪基本事实是对超出的巨额财产或收入不予说明其合法来源，至于巨额财产的获得方式、犯罪的后果等量刑的情节无法表现出来，所以，设置巨额财产来源不明罪刑罚时只能笼统规定处五年以下有期徒刑或拘役，在实际操作中难以把握一个与犯罪相适应的量刑标准，不能正确贯彻罪刑相适应的原则。其次，在侦查活动中，国家工作人员会钻法律的空子，当国家工作人员实施的经济犯罪行为处刑较重时，拒不说明犯罪所得的真正来源，让自己的行为构成巨额财产来源不明罪，从而逃避重法的制裁。再则，国家工作人员超出的巨额财产或收入，在巨额财产来源不明罪生效或者刑罚执行完毕。一旦查清其犯罪来源，根据刑法规定。将有其适应的刑罚，但根据一事不再罚的原则，将无法矫正其不适当的刑罚，造成量刑错误。鉴于上述前两种情况，应提高量刑的幅度，即从5年以下有期徒刑提高为10年以下有期徒刑。这样既可让审判人员根据犯罪的事实、情节以及社会危害性。在较大的刑罚幅度内自由裁量，真正做到刑罚与犯罪相称。又可以杜绝国家工作人员避重就轻，逃避重法的制裁，还可以与贪污、受贿等犯罪刑罚相吻合。从而使刑法更加严密、统一。对后一种情况，一旦巨额财产真正来源被查清，那么认定巨额财产来源不明罪事实不复存在，原判也应撤销。如巨额财产属其他犯罪所获，应以他罪量刑，原已执行的刑罚应折抵现罪刑罚。如巨额财产属合法财产，应按错案追究有关人员的责任。

3、将巨额财产来源不明罪中有关巨额财产的数额从5万元调整至10万甚至更高。1993年最高检在《关于认真查办巨额财产来源不明案件的通知》中将巨额财产数额定为5万元。但是随着社会发展和人们的生活水平日趋提高，国家工作人员的收入也有较大的增加，此外修订后的刑法关于贪污、受贿罪数额规定也作了较大调整。因此，将数额调整为10万元甚至更高更能符合设立巨额财产来源不明罪的立法本意，又能符合我国的基本国情。

4 、司法机关责令国家工作人员对巨额财产做出说明解释的时间应有一个时间限制。在办案过程中，有的国家工作人员无限制地做虚无缥渺的虚假说明解释以拖延时间，有的竟谎称来自境外，司法机关为此耗费了大量的人力、物力和时间。因此，责令国家工作人员对巨额财产做出说明应限制在一个月，财产数量多，情况复杂的，不得超过三个月。

来源：丰都县法院

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