从刑法角度看非法鉴定胎儿性别

从刑法角度看非法鉴定胎儿性别

作者：张爱艳 殷雪梅

近一段时期，有关修改刑法来打击非医学需要的胎儿性别鉴定的问题成为社会广泛关注的热门话题。下面，笔者就能否以及如何运用刑法手段遏制这一行为进行探讨。

用刑法规制一种行为，意味着要动用刑罚；而刑罚作为抗制犯罪的主要法律手段，其本身兼具积极与消极的两重性，正如德国著名刑法学家耶林所言：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”在刑事法治视野中，要想将非法实施胎儿性别鉴定的行为纳入犯罪化处理，首先必须看它是否达到严重的社会危害性，这是由犯罪的本质特征所决定的；其次必须考虑它是否符合刑法谦抑性原则的要求；即国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法(又称刑罚的不可避免性)。

一、非法鉴定胎儿性别的行为具有严重的社会危害性

目前在我国，日益严重的非法鉴定胎儿性别和人工终止妊娠行为已经引发了严重的社会问题：一是直接危及孕妇的身体健康和生命安全。许多孕妇被鉴定出胎儿是女性后，都主动或者迫于压力选择人工终止妊娠。这就大大增加了因流产手术失败而致身体健康甚至生命安全受到损害的妇女数量。二是为将来侵犯女性权利的违法犯罪活动留下了很大隐患，可能导致拐卖妇女、性犯罪增多，卖淫嫖娼泛滥等。三是将影响到计划生育这一基本国策的目标实现。非法进行胎儿性别鉴定的实质是对控制入口政策的一种变异抗制，若不能有效地规制此种行为，那么即使我们实现了控制人口总量的增长，这种病态的男女人口结构比最终也会影响到国家和整个社会的总体发展。可以说，某些医疗机构和个人为孕妇实施的非法鉴定胎儿性别的行为，以及选择性别的人工终止妊娠行为，无疑具有社会危害性，其中有些已相当严重而达到犯罪程度，有必要通过刑法的手段加以打击和遏制。

二、对非法鉴定胎儿性别的行为运用刑罚是必要的

第一，运用刑罚以外的其他社会规范手段来规制这一危害行为难以完全奏效。近年来计划生育部门联合卫生行政等相关部门，按照《母婴保健法》、《人口与计划生育法》等法律的规定，多次专门发文，联合行动，进行专项治理，禁止非医学需要的胎儿性别鉴定，并对违反者给予一定的行政和经济处罚，甚至吊销违规者行医资格。就在此种行政手段与经济处罚并用的严厉打击下，非医学需要的胎儿性别鉴定现象仍屡禁不止，男女人口比例失调反而在近年来进一步扩大。

第二，将非法鉴定胎儿性别的行为作犯罪化处理只不过是实现其他法律与刑法之间更好地协调衔接而已。《人口与计划生育法》第三十六条明确规定：“利用超声技术和其他技术手段为他人进行非医学需要的胎儿性别鉴定或者选择性别的人工终止妊娠的；……情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，立法机关已经将进行非医学需要的胎儿性别鉴定行为作为犯罪处理，只不过是缺乏在罪刑法定主义原则下的具体的罪刑匹配与实施条件而已。

第三，动用刑罚惩治这一危害行为，能起到有效的预防与抗制的效果。首先从刑罚功能上看，刑罚作为一种剥夺人身自由乃至生命的措施，具有最为严厉的强制性。它的适用，对犯罪人来说，能起到限制或消灭其再犯的功能，同时对社会其他成员来说，能起到威慑和教育功能，从而实现其一般预防的目的。其次从历史经验上看，1993年经国家计生委建议和协调，最高人民法院、最高人民检察院联合制定了《关于依法严惩破坏计划生育犯罪活动的通知》，其中包括打击非法实施胎儿性别鉴定和选择性别终止妊娠手术的规定。当时一些省份据此处理了一些案件，起到震慑作用，效果良好。但 1997年刑法修改后，随着罪刑法定原则在刑法中确立，“两高”的决定失效，对这类案件不再有追究当事人刑事责任的法律依据。

三、现行刑法典在惩治非法鉴定胎儿性别行为方面存在的缺陷

一是对情节严重的医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为，无法以犯罪论处。由于医务人员通常都是已经取得医生执业资格的人，他们非法为孕妇鉴定胎儿性别，既不具备构成非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体要件，也不符合非法进行节育手术罪的客观特征，所以不能按这两种罪定罪处罚。而医疗事故罪的成立以造成就诊人死亡或者严重损害就诊人身体健康为要件，医务人员多次非法为孕妇进行终止妊娠手术只要没有造成这两种结果，就无法以医疗事故罪论处，当然也不能以过失致人死亡罪或者过失致人重伤罪论处。因此，根据目前刑法的规定，医务人员非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为无论情节多么严重，都无法定罪。

二是对未取得医生执业资格的人非法为孕妇进行胎儿性别鉴定，难以按犯罪论处。未取得医生执业资格的人由于不属于医务人员，所以不具备构成医疗事故罪的主体要件。他们虽然符合非法行医罪和非法进行节育手术罪的主体条件，但其行为属于非医学需要的胎儿性别鉴定，这种行为无疑不属于非法进行节育手术行为，是否属于非法行医行为也缺乏明确的法律依据，需要进一步探讨。

针对这些缺陷，笔者建议从两个方面对刑法典进行修改，一是修改刑法典第336条关于“未取得医生执业资格的人”的内容。二是在非法行医罪法条中将该罪客观方面的表现明确列举出来，并将非法为孕妇进行胎儿性别鉴定的行为纳入其中。这样一方面可以解决目前对这类行为定性困难的问题，另一方面可以增强刑法关于非法行医罪规定的可操作性。

同时还应看到，刑法只是惩治危害社会行为的最后手段，并非主要手段，更不是惟一手段。遏制非法鉴定胎儿性别的行为，主要应当通过开展优生优育的宣传教育，加强相关行业管理，以及消除促使公民选择生男孩的社会原因来实现，而不能指望仅仅通过将这类行为犯罪化来达到目的。

特别声明：本网站上刊载的任何信息，仅供您浏览和参考之用，请您对相关信息自行辨别及判断，本网站不承担任何责任；本网站部分内容转自互联网，如您知悉或认为本站刊载的内容存在任何版权问题，请及时联系本站网络服务提供者或进行网上留言，本站将在第一时间核实并采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者联系电话：15313195777。