涉嫌拐卖儿童罪刑事辩护词

尊敬的审判长、审判员：

北京盈科（厦门）律师事务所依法接受被告人马XX亲属的委托、并经被告人本人同意，指派我作为其辩护人为其辩护。我通过仔细研读一审《刑事判决书》、查阅案卷、以及会见被告人，对案情有了较清楚的了解。现根据《中华人民共和国刑法》所规定的“罪刑法定”、“罪刑相适应”原则及其它相关法律、法规的规定，提出以下辩护意见。

一、一审判决证据不足，存在使用非法证据定案情形。

1. 一审判决中确认的2012年5月16日证人邹X的证言、证人邹XX的证言等证据，属于侦查机关立案以前获取的言辞证据，全部属于非法证据，应当予以排除，不能作为定案的根据，请求法庭对非法证据依法予以排除。

辩护人在阅卷中发现：X县公安局于 2012年5月17日对上诉人的案件立案侦查，并于同日对上诉人拘传。一审判决中的证据7（证人邹X的证言）、证据8（证人邹XX的证言）是在立案侦查以前获取的，根据我国《刑事诉讼法》及有关刑事诉讼司法解释的相关规定，立案后公安检察机关才能从事搜集证据等刑事诉讼活动，而没有规定没有依法立案前可以从事刑事侦查活动，在立案前司法机关取得的证据不是刑事诉讼法上的证据，依法属于非法证据。因此，X县公安局在 2012年5月17日立案侦查以前获取的言辞证据不是刑事诉讼法上的证据，不能以此证据来指控上诉人构成拐卖儿童罪。同时，非法证据不能作为定案的根据，请求法庭对非法证据依法予以排除。

2. 一审判决中确认的以“讯问”方式获得的证人证言属于非法言词证据，亦不能作为定案的根据。

辩护人在阅卷中发现：一审公诉机关将讯问笔录直接作为书面证人证言向法庭提交，而法庭依然采信。辩护人认为，以“讯问”的方式获得的证人证言，其证据内容与形式不合法，将讯问笔录当作证人证言使用,违背了刑事诉讼法中证据的形式与内容统一原则, 讯问笔录与证人证言是两个独立的证据形式,不能将其混为一谈，否则有悖刑事诉讼法的规定，属于非法言词证据，也理应排除在刑事诉讼认定事实的证据之外。

3.一审判决中确认的证人马X、证人邹X等人证言的询问笔录询问地点不符合法律规定，询问笔录没有侦查人员签名，合法性存疑，并且其描述的内容很可能不真实，有的是猜测性、评论性、推断性证言。

根据我国《刑事诉讼法》的相关规定，侦查人员询问证人一般应当在现场、证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，才可以通知证人到公安机关提供证言。证人马X、证人邹X均为小学文化，作为农民见识较少，侦查人员在不是必要的情况下通知其到公安机关提供证言，可能造成证人受侦查机关的无形威压，不能正确陈述事实，不敢认真核对笔录和提出修改意见，从该笔录的问答情况、条理化记录以及电脑打印而无任何一处修改也可以说明这一点，显然不能仅仅依靠这种证言来认定事实。

同时，根据《刑事诉讼法》及刑事诉讼司法解释的相关规定，讯问笔录、询问笔录侦查人员也应当在笔录上签字。辩护人在阅卷中发现：在本案中侦查机关制作的所有讯问笔录、询问笔录侦查人员均未在笔录上签字，即使在讯问笔录、询问笔录基本情况所列项目中有手写侦查人、记录人姓名，经辩护人对其字迹比对，发现大部分为一人所写，按照《刑事诉讼法》及刑事诉讼司法解释的相关规定，这些讯问笔录、询问笔录均可能违法，存在瑕疵，不宜作为对被告人有罪的证据使用。

4、一审判决认定事实的证据不足。

一审对上诉人构成犯罪的事实认定仅仅依靠言词证据，孩子送人及收钱的事实并无收条、银行存取证明、转账凭证、通话清单等客观性证据证实，认定事实的证据不确实、不充分。在实践中言词证据往往受到利益因素、自身顾忌、外界影响等干扰，往往作出不真实的陈述，尤其在本案中，上诉人、收养人文化程度低，都不知道送养、收养过程中如果涉及到钱物给付有可能会涉嫌违法犯罪，反而认为像民间娶媳妇一样多花了钱就不能悔婚，由于担心会被解除收养关系，完全有可能故意作虚假陈述。在司法实践中，仅仅凭证人证言就对人定罪的情况也较少见。

二、一审判决认定事实错误，影响本案依法处理。

1. 一审判决将上诉人将孩子送人抚养的行为错误认定为出卖。

从案卷情况来看，上诉人只有小学文化，老婆是哑吧，没有收入，生活十分困难，迫于无奈才把儿子送人收养，如果上诉人自己有能力养，就不会把孩子送人，因此，案件起因是生活困难、无力抚养，这与为了赚钱出卖儿子是有区别的，一审以送养书等证据认定上诉人出卖孩子显然属于认定事实错误。

2. 一审判决错误将上诉人因生活困难将孩子送人的动机认定为以非法获利为目的。

在本案中，上诉人迫于生活困难，将孩子送人抚养，首先考虑到的是自己无力抚养，从子女以后的生活成长、教育等因素考虑才将亲生孩子送人，而且送人前对收养方的抚养目的和抚养能力进行了了解，并且双方地处同乡邻村，孩子送人收养后不但能得到更好的照顾，而且还可以经常来往探望。因此，上诉人将孩子送人的动机是为了孩子更好，并不是单纯的为了获利，这与不考虑对方是否具有抚养目的、为收取钱财将子女“送”给他人是完全不同的情况。事实上上诉人也是按照民间风俗进行送养的。孩子送人抚养之后，由于上诉人生活困难，因为娶媳妇、给孩子治病欠债务较多，收养方出于为上诉人清偿部分债务提供帮助，自愿补偿上诉人因怀孕、生产和抚养小孩的费用，按照民间送养习惯，即使收养方对送养方给予经济帮助、钱物往来也是人之常情，不应当认定为非法获利。

3、一审判决认定事实不客观、不全面。

一审对本案的起因、情节、性质、后果等相关事实没有进行全面认定，对上诉人将亲生子女送人的背景、原因、过程，以及首要目的是考虑子女更好地生活成长、还是营利，认定上诉人有罪、无罪的事实不全面、不客观，不仅对上诉人将亲生子女送人的背景、原因是家庭经济状况异常困难没有能力抚养、首先考虑到的是子女以后的成长生活、教育等因素才将亲生子女送给他人的事实没有进行认定，而且对收养方具有抚养目的和抚养能力以及上诉人与收养方是地处互有姻亲关系的邻村，可以互相来往，孩子送人收养后得到了更好的成长，也没有进行认定。

三、一审判决定性错误，按照刑法规定上诉人不构成犯罪。

1.上诉人没有犯罪故意，依法不构成故意犯罪。　

首先，刑法第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪”。这是刑法关于故意犯罪的规定。以此规定为依据，犯罪故意是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理事实。在本案中，从案件材料可以清楚的知道，上诉人自始不知道其送养行为具有社会危害性，更不存在对危害结果的认识与意志。

其次，对于出卖亲生子女的行为，我国长期一般不作为犯罪处理，二○一○年三月十五日最高人民法院最高人民检察院公安部司法部印发《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》之后，对于以出卖为目的、性质恶劣的出卖亲生子女行为才按照犯罪惩治。根据高铭喧、马克昌主编的《刑法学》教程（标准书号：ISBN7-301-04606-5/D.478）第111页“某种行为一向不为刑法所禁止，后在某个特殊时期或某种特定情况下为刑法所禁止，如果行为人确实不知法律已禁止而仍实施该行为的，就不能讲他是故意违反刑法，而且此时他也往往同时缺乏对行为及其结果的社会危害性的认识，这种情况下难以认定行为人具有犯罪的故意。”犯罪故意具有特定内容，表现为行为人对自己实施危害行为及其危害结果的认识和意志，因而应当与一般生活意义中的“故意”相区分。一般生活意义中的“故意”只表明行为人有意识地做某件事情，但不具有对危害结果的认识与意志。对此，在认定犯罪过程中应当予以明确区分。只有行为人对其行为会发生危害社会的结果有所认识，其对行为性质等其他客观事实情况的明知也才具有了刑法意义。比如，贩卖淫秽物品时，只有认识到自己所贩卖的物品具有淫秽性，才是对行为的社会意义的认识，才会认识到自己行为的社会危害性，不懂外文的行为人只认识到自己在贩卖外文书刊，没有认识到该外文书刊的淫秽性，就缺乏对行为的社会危害性的认识，因而不具有贩卖淫秽物品牟利罪的故意。因此，在故意犯罪中，行为人只有认识到自己行为的实际性质，对其行为内容、作用有所认识的基础上才会认识到其行为具有可能引起一定危害结果发生的社会危害性，如果行为人确实因不知道其行为违法并使其因此不可能知道其行为会发生危害社会的结果，则不应认为其有犯罪故意。在本案中，上诉人明显不知道其行为会发生危害社会的结果，因此，不具有犯罪故意，不应认定为构成故意犯罪。

2. 上诉人的行为没有造成危害后果，依法不属于犯罪。

上诉人迫于生活困难，将孩子送人抚养，儿子送人收养后得到了更好的照顾，其行为没有造成危害后果，对社会没有危害，根据刑法的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。因此，对于上诉人将亲生孩子送给他人即使收取一定数额钱财的行为，也不应定性为犯罪。

3. 一审判决适用司法解释时，没有准确区分罪与非罪的界限。

一般的拐卖儿童犯罪，体现在“拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转”六种行为之中，通常表现为采取收买、哄骗、偷盗或者强抢等方式取得对儿童的控制，然后将儿童卖出。实践中，由于未成年子女处于父母的监护之下，将亲生子女送给他人并收取一定数额的金钱，在行为方式上与一般的拐卖儿童犯罪存在差异，具有一定特殊性。对于这种行为，是否认定为犯罪，应当准确区分行为性质。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2010年联合发布的《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》明确要求，应当通过审查将子女“送”人的背景和原因、有无收取钱财及收取钱财的多少、对方是否具有抚养目的及有无抚养能力等事实，综合判断行为人是否具有非法获利的目的。意见还规定：“具有下列情形之一的，可以认定属于出卖亲生子女，应当以拐卖妇女、儿童罪论处：（1）将生育作为非法获利手段，生育后即出卖子女的；（2）明知对方不具有抚养目的，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的，为收取钱财将子女“送”给他人的；（3）为收取明显不属于“营养费”、“感谢费”的巨额钱财将子女“送”给他人的；（4）其他足以反映行为人具有非法获利目的的“送养”行为的。不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量“营养费”、“感谢费”的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处。对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处;情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。”

辩护人认为，对于那些在决定是否将子女送人时，首先或者主要考虑的是子女以后的生活、教育成长等因素的，一般不宜将行为人的行为定性为出卖亲生子女。在本案中，上诉人明显是因为迫于生活困难送养，并不是为了收取巨额钱财才将子女“送”给他人的，并且在司法实践中巨额钱财以多少来界定没有规定，参照司法解释一般应当是10万以上。具体到本案，上诉人将亲生子女送给他人，首先考虑的是子女以后的成长生活、教育等因素，对收养方是否有抚养目的和抚养能力进行认真斟酌考量，将孩子送给别人抚养，即使收取了一定钱财，但初衷是无力抚养子女，且在了解收养方确实想收养孩子后，才将孩子送出，并非单纯为了非法获利，故不宜认定上诉人出卖亲生子女。如果行为人知道或应当知道对方是“人贩子”，或者根本不考虑对方是否具有抚养目的和抚养能力，为获取钱财将子女“送”给他人的，才可以认定行为人具有非法获利的出卖目的。同时，辩护人认为如果认定行为人非法获利目的的证据存疑的，根据无罪推定原则,存疑从无,应当按照存疑有利于被告人的原则，作无罪处理。

四、一审判决有悖宽严相济刑事政策，没有充分考虑法律效果和社会效果的统一。

在本案中，上诉人并无主观恶性，在实施将孩子送养行为过程中没有恶劣情节，没有造成危害后果，没有受害人，而一审判决对上诉人处以五年重刑，有悖宽严相济刑事政策和罪责刑相适应的刑法基本原则，也不符合法律效果和社会效果相统一的司法目的。辩护人认为，对上诉人的处理，应当根据刑法“情节轻微，危害不大的，不认为是犯罪”的规定，作无罪处理。

五、一审判决没有充分考虑到本案的特殊性，有违司法为民政策。

“为民”是当前正在开展的党的群众路线教育实践活动的根本要求，在司法活动中更好地做到爱民、安民、利民，是刑事司法活动的价值取向。在本案中，上诉人家庭情况特殊，老婆是哑吧，家里还有3个小孩，最大的才6岁，如果按照一审判决，孩子没人照顾，不仅造成骨肉分离，而且有可能导致新的社会矛盾，影响农村稳定。辩护人认为，司法机关应当结合群众路线的要求，坚持执法为民，维护农村稳定，促进困难家庭和谐，坚持疑罪从无原则，对上诉人作无罪处理。

综上所述，一审判决证据不足，存在使用非法证据定案情形，认定事实错误，请求XX市中级人民法院法院依照无罪推定、疑罪从无原则，依法改判上诉人无罪。谢谢！

辩护人：李俊强 厦门分所

二0一四年 月 日

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