涉嫌非法经营犯罪一案刑事辩护词

【案情摘要】2008年潘某被上海市浦东新区人民检察院以涉嫌非法经营犯罪且情节特别严重提起公诉，经庭审辩护，上海市浦东新区人民法院对潘某作出判三缓五的判决，潘某免受牢狱之苦。

尊敬的审判长、审判员、人民陪审员：

上海**律师事务所依法接受潘某及其亲属委托并指派本律师担任被告人潘某的辩护人，辩护人依法会见了潘某、查阅了有关卷宗、参加了庭审，依据已查明的事实，依法提出辩护意见：

一、辩护人认为，指控其构成非法经营罪事实不请，不符合我国《刑诉法》关于案件事实清楚、证据确实、充分的要求。对被告人潘某的行为不应作犯罪处理。理由如下：

（一）潘某的供述是指控其涉嫌犯罪的支柱性证据，现有定案证据存在缺失。

从整个卷宗材料看，若没有被告人潘某的供述，现有证据不能证明其有非法经营犯罪事实，若没有其确认，现有证据不能证明银行卡资金就是非法经营资金、非法所得，证据材料中缺少资金接受方、“奖金”给付方的证词，所以现有证据难以符合我国刑事诉讼法规定的“证据确实、充分”的要求。至于会计鉴定报告数据，只是在其确认的银行卡及其款项性质后，对数据的计算，是以其确认为依据，没有其确认在先，就没有报告上的结论，该报告没有独立的证据价值。《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十六条规定：“对于一切案件……只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚：没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”仅就潘某涉案的两种性质的金额而言，除她的供述，还有其他有力证据吗？能达到证明标准吗？远远不能！似乎被告人潘某的供述成了认定她涉嫌犯罪的支柱，支柱撤离，结论是显然的。 凭现有证据确实难以达到刑事诉讼法规定的定案标准，现有定案证据存在缺失。

（二）从主观上看，难以认定潘某有实施传销非法经营的犯罪故意。

依公安询问笔录、讯问笔录及庭审查明的事实，可以非常明确显示：潘某确实有充分的依据足以说明她在当时认为自己行为是合法行为，是没有社会危害性的行为，进而，潘对自己行为事实本身也存在认识错误，因此，本案潘某并不存在犯罪故意。我们知道，非法经营犯罪主观构成要件必须是直接故意，是明知故犯，即明知违反法律规定、危害社会经济秩序，却希望并积极追求危害结果发生。如果被告没有犯罪故意就不能认定其构成非法经营犯罪。我们不能简单地依据“不知法不免责”这一理论观点，对潘某的行为简单作出“具有故意”的评价。

1. 首先，我国刑法并未规定“不知法不免责”的原则，简单引用，有违于法治原则。其次，传销非法经营犯罪属于法定犯，它不同于自然犯，不能依据日常生活经验、社会伦理判断其法律性质、社会危害性；该犯罪又不同于一般的法定犯，属于特殊的新型的法定犯罪，对于什么样的销售方式合法或非法、各种销售方式的实质区别，非专业人员、非业内人士很难判断。第三、尤其对文化不高的退休工人潘某这个普通个体而言，没有得到必要教育、没有获得相应知识信息，更没有从事传销、直销的相关经历、经验，凭着对那些营业执照、批准证书、直销企业荣誉证书、保证金存入证明、《经贸的信任世界》杂志、商务部网站新闻等等的信任，对盖有国家机关印章、公开出版的期刊、官方网站的权威性的信任，足以让潘确信：*辉公司是合法的。更何况有***等上线对*辉确信无疑的推荐，上线们当时的这种确信无疑，在庭审中我们也能感受到。如此等等客观情况足以让潘某对其行为的合法性不置异议，不可能认识到其行为的社会危害性，没有认识社会危害性，不能成立刑法意义上的犯罪故意。也没有证据可以合理地证明潘存在主观故意。如果推定潘某主观上具有犯罪故意，显然与事实不符，与社会人情道理相悖。

2. 潘某行为当时不仅合理地相信这种买卖行为是合法的、是不具有社会危害性的，而且对自己行为事实本身也存在认识错误，她相信行为的合理性与正当性。首先，为了辅助治疗丈夫的中风，购买了产品，察觉用后有些效果的情况下，又多次购买给丈夫吃。她丈夫在医院用药一般至少每月需三四千元的医药费、有时打一针就需要二三万元，丈夫也没明显好转，所以潘某认为丈夫吃*辉产品不算吃亏，当时也没意识到有什么危害性。其次，潘向几个亲戚朋友说道*辉，就像我们经常说道某某医院某医生如何好或不好一样，完全出于患难与共的善意，潘认为这是合情、合理、正当的行为。即使因此客观上帮助推销了几件产品，取得了一点报酬，作为退休后的一点收入，也不为过，也不能认定她故意危害社会了。更不能说取得一点报酬就犯罪了，拿回扣的保险代理人也取得了报酬，为什么不作犯罪处理？虽然潘某被*辉公司骗了，但不能因此否认她自己的善意的急切的治病救人的事实，也不能否定她向为数不多的几个人说道*辉公司是出于善良愿望。我们没有理由认定潘某在积极追求或放任危害社会结果的发生，没有理由认定潘某具备犯罪故意的主观心理状态。

（三）从主体特征看，不宜把潘某作为传销犯罪打击对象。

依据《禁止传销条例》第七条、第二十四条，刑法打击的对象是：传销组织的组织者经营者，组织者经营者必须实施了组织策划行为、或实施了介绍，诱骗、胁迫他人参加传销组织的行为，并且组织者经营者的危害行为达到情节严重程度、造成严重社会危害后果。对一般参加者不作犯罪处理。虽然潘某名下有下线，但其中有些人是为了潘为自己丈夫购买*辉公司产品而借的名，因为这样购买产品她可以少支付货款。潘当时也没有意识到有传销组织的存在，虽介绍几个人买了产品，也不知道是介绍他们参加传销组织。实际上，就她本人而言，也没证据证明造成什么社会危害。因此，潘只是普通参加者，不是传销组织的组织者经营者，没有造成社会危害，不是刑法打击的对象。

（四）认定于2006年9月至2007年5月期间经过HJ服务站的资金属于被告人潘某的非法经营数额，辩护人不予苟同。

首先，传销犯罪所指的组织经营就是指《禁止传销条例》第七条所列发展人头发展业绩等情形，而潘在为*辉公司公司HJ服务站服务的行为不是该第七条所列行为，没有组织策划传销组织进行介绍、诱骗、胁迫他人参加传销组织的行为。她只依照*辉公司公司和他人的指示和安排，起到电脑信息输入、出纳、收发货的作用，是为公司服务网点打工，仅仅是一份机械地被动的工作而已，与积极的传销经营是两个不同的概念。为服务站工作就是为了一点工资性收入，这个工资性收入不是条例第七条所特指的非法利益。

日晖的经营行为应当发生在组织经营者和销售网络中，经营额也应当发生在单位、组织经营者和销售网络中，因为利润（奖金）也产生在单位、组织经营者和销售网络中，而获取最大利润的是单位和组织经营者，经营额算在单位组织经营者和各级网络销售者中，才是合理的。如果单位、组织经营者、策划者和参与传销并获取非法利润者没有非法经营行为，也没有非法经营额，不需要受到《刑法》的追究，而善意的想取得一点工而受他人指示安排、仅仅是帮助他人向电脑输入信息、收汇款、收发货、并不能得到利润的却成了经营者，却有了非法经营额，要受到刑法的严厉打击，这讲不通、不合理。如果几方都有非法经营额，则是否应构成共同犯罪？如果认定服务站的流转资金额属于非法经营额，则该非法经营额并不是被告人潘某通过传销而产生的，而是他人通过传销而产生的，所以依法不能认定是被告人潘某通过传销非法经营而产生的经营额。

另外，从实际情况论，辩护人认为潘某也不是她们自己所说的HJ28的负责人，而是电脑等杂务的负责人，因为在60元的报酬中，潘只能拿到20元，被告人王**、陆**也各取得20元。劳动者只能取得20元，而“不劳动”的人也拿20元，对于这一事实，从日常生活经验就可以判断，究竟潘的地位如何？究竟谁是真正的负责人？谁是指挥者？他们什么关系？

潘与也不能与组织者经营者形成共同犯罪，不仅因为如前所述：她没有实施传销的犯罪故意，而且其他方面也不存在共同的故意状态，比如她给服务站服务的目的是想取得一份工资性收益，这个工资性收益不是条例第七条所列的非法利益。只有与实施了符合《条例》第七条、第二十四条行为的组织者经营者形成共同犯罪，该流转的资金才能算潘某的经营额，事实是，难以认定共同犯罪，起诉书也没指控他们是共同犯罪。如果共同犯罪，谁是主犯？）

所以，辩护人认为，对于2006年9月至2007年5月期间经过HJ服务站的资金属于被告人潘惠芬的非法经营数额的认定，是证据不足、理由不充分的。

（五）非法所得数额计算有误。

“非法所得数额”应剔除因自用而买产品所节省下来的金额。起诉书所列非法所得中，一部分是潘以自己名义和他人名义购买产品（计29700元）所节省下来的“奖金”4960 元，不能算作非法所得。实际毛利应当是8340.87 元（12920。87－4960），再考虑此期间的成本费用，应当是没有什么所得了。计算如下：共15单，总1980×15＝29700元；其中以自己名买3单（由于不能取得“奖金”，故不能获得优惠）；以他人名买12单，每单合计可获得380元“奖金”，12单合计可得奖金4960 元。此4960元没有从非法所得中扣除，应当扣除。

部分实物作为证据也已经法庭质证，并提交了有关人员名单（可以核实）及单数，笔录，依据合理的日常逻辑也难以怀疑其真实性。公诉人难以排除其合理存在的可能性。更何况现有指控其涉案金额的证据本身存在天生的缺陷。

二、即使认定被告人潘某构成犯罪，其也应被认定具有有以下法定、酌定的从宽情节

（一）潘某有自首情节。

依据《刑法》、最高院、上海高院有关解释，被告人潘某在尚未受到讯问、未被采取刑诉法所指强制措施，在公安机关询问时，主动、直接向公安机关如实的陈述了案件事实，不仅如实陈述了自己的行为，也如实陈述了自己所知的其他事实。依法构成自首，因此，即便潘构成犯罪，也应依法从轻减轻处罚。（详细情况见潘某的询问笔录和亲笔供述。）

至于公诉人庭审中说此案被其他人检举而列为重大嫌疑案件、潘是被抓到公安局的。公诉人的说法与事实不符。辩护人在质证时就指出：一、是传销案件本身被列为重大嫌疑案件，被检举的人是特定的几个，作为传销网络中群众数百、数千人，除被直接检举的人，其他参加传销者并不是重大嫌疑犯，绝大多数的参加者不是刑法打击对象，当然也不是刑法意义上的重大嫌疑犯。二、“被抓”的表述是不当的，事实是公安机关找到潘，口头说有件事，需要到公安局去向她了解了解。公安用“询问笔录”也说明了这一点。

辩护人认为，应当认定潘某有自首情节。

另外，潘某是否有立功事实，请求公诉机关、人民法院依法查明。

（二），被告人潘某是自主停止参与传销的，当时她还并不知是传销。这与被动停止有着重大区别。没有继续从事违法犯罪行为，危害较小，也不具有再犯可能性，具备不予执行实刑、免于刑事处罚的条件。

（三）潘认识态度好，社会危害性轻微、无前科。

从公安机关第一次讲解其行为是传销、属于违法行为之时起，其就认错伏法、追悔莫及，并于当天写下亲笔供述陈述自己的行为经过，交于公安机关。能够积极配合侦查机关，使案件的侦查工作得以顺利进行。潘的主动、积极的供述，成为认定其涉嫌犯罪的证据。如果不继续补充证据，不能不说是证据不足。更何况，若没有其供述，法律事实将是另一个样子。故说其态度好，是毫无异议的。

其行为的社会危害性非常小，主观上的可罚性极其轻微，其也不具有再犯可能性、具备从宽处理的实质条件，对于这样的公民、这样的行为、这样的态度，我们认为处理上能宽则宽更妥。经历这样严肃的法制教育，足以使其明辨是非，已经达到法律的矫正效果。辩护人请求法庭能够从宽处理。

五、潘某家中有中风卧床的丈夫需要照顾。

2003年不幸降临到她的家庭，丈夫中风卧床不起。为了治疗丈夫的病，照料丈夫的日常生活，潘某不仅承受着巨大的经济压力，也经历着生活的磨难。但她没放弃，只要有一线希望，她都想努力，包括尝试任何一种药品，她盼望丈夫能够重新站起来。这对于一个常人是一个简单的动作，在这个家庭却蜕变为一个令人心痛的梦想。辩护人请求法庭能够给予潘某以自由，让她用爱心实现她对于丈夫的梦想。

综上，被告人潘某主观上没有犯罪故意，行为时没有认识到社会危害性；其只是传销的一般参加者，不应该是刑法打击对象；对其经营额性质及数量认定有误，非法所得额不大；早已停止违法行为，有自动投案陈述情节，态度好，不具有再次参与违法行为的可能性，且家中病人需要其照顾。总结以上几点辩护意见，辩护人认为不应当对潘某作犯罪处理。

最后，辩护人恳请法庭，对于潘某的处理依法能宽则宽，能缓则缓，能免则免，最妥作无罪处理。

谨提以上辩护意见。谢谢！

辩护人：上海海**师事务所律师 汪贻江

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